El delito de plagio en el ordenamiento jurídico penal nicaragüense

1.1. Requerimientos del plagio

Reviste especial importancia la determinación de los requerimientos o condiciones que son necesarios para que podamos decir que nos encontramos en presencia de una obra que ha sido objeto de plagio. En palabras de Del Río Labarthe & Astocondor

Valverde, los presupuestos para la configuración jurídica del plagio son a) usurpación de la paternidad; b) ausencia de consentimiento del autor; c) la divulgación y d) el elemento intencional o dolo (2013,

p. 333). Sin embargo, como tendremos oportunidad

de analizar más adelante no coincidimos con todos estos presupuestos, especialmente el referido con el consentimiento, aunque constituyen punto de partida en un debate que aún no se encuentra zanjado.

Por ello, nos parece de recibo la posición de Antequera Parilli quien enumera como elementos constitutivos

del plagio los siguientes: “a) La existencia de una obra anterior (originaria o derivada, divulgada o inédita); b) La apropiación de elementos originales protegidos de la obra preexistente, para incorporarlos a una posterior; c) La incorporación en forma íntegra o

parcial de la creación precedente, es decir, mediante la toma de todos o solamente de algunos de los elementos de la obra primigenia que constituyan una manifestación personal con características de

originalidad; d) La utilización de tales elementos con usurpación de la paternidad” (2011, p. 336)

En la doctrina consultada, autores como Antequera Parilli, Castán, Del Río Labarthe, Echavarría Arcila,

coinciden en afirmar que no existe plagio si no existe un derecho exclusivo, ni una obra original. Sin embargo,

en este sentido se impone realizar dos importantes

precisiones tanto en sentido de la exclusividad del

derecho como el del carácter original de la obra.

1 El formato de televisión, se trata de un documento que contiene los elementos técnicos e intelectuales necesarios para la realización de ciertos progra

mas de televisión, la expresión admite dos acepciones, el paperformat y el TV programformat (Castán, 2009, p. 59

1.1.2. La exclusividad de los derechos de

autor

El derecho de autor en sí mismo considerado es

un derecho que se sustenta en la exclusividad, es

precisamente esta condición la que funge como requisito sine qua non para que sea considerado como un incentivo a la creación. Ahora bien siendo el plagio una conducta que lesiona, como hemos tenido oportunidad de analizar anteriormente, tanto a los derechos morales como a los derechos patrimoniales,

es válido retomar que el carácter exclusivo no está dado solamente por el ejercicio exclusivo de los derechos

patrimoniales, sino también por los primeros, siendo este carácter consustancial con la propia naturaleza de los derechos morales que se reconocen inherente a la condición de autor, y a la protección que le deparan los ordenamientos jurídicos que así lo reconocen.

Por ello es común que al abordar el tema del plagio se tenga que hacer su análisis tanto desde la perspectiva

de la exclusividad de los derechos patrimoniales como

de los derechos morales. En correspondencia con

ello, dicha conducta debe entenderse tanto cuando

la exclusividad sobre los derechos patrimoniales ha expirado, y la obra se encuentra en dominio público

como cuando no, puesto que en el primer caso si bien

no existe una lesión de los derechos patrimoniales si existe una lesión de los derechos morales. En

correspondencia con esta posición consideramos desacertado hablar de la “vigencia” de los derechos de autor, cuando se habla de plagio se debe hacer en el sentido de poder determinar si el objeto de plagio es o no una obra, pero no de vigencia en el sentido de delimitación temporal de derechos, a menos que la protección contemplada a los derechos morales se

encuentre supeditada a la protección que se confiere

a los derechos patrimoniales.

Otro de los presupuestos que suele ser analizado en relación a este particular es el tema de la divulgación del plagio y si es necesario o no que el plagio salga de la esfera personal de quien realiza la conducta ilícita.

Autores como Álvarez de Benito, afirman que el plagio existe desde el momento en que existe apropiación

ilegítima de una obra con independencia del resultado

(Álvarez de (Benito, 2003). Sin embargo, como expresan Del Río Labarthe y Astocondor Valverde el

plagio que es realizado solo en la esfera personal no reviste trascendencia penal, por lo cual es necesario que éste sea divulgado, es decir que el público haya

tenido acceso a la obra plagiada (2013).

Si bien coincidimos con esta posición como uno de los presupuestos necesarios para que se pueda hablar de plagio, es importante acotar que salvo en lo referido al consentimiento del titular del derecho estamos hablando de divulgación en el entendido contemplado

en la definición séptima del capítulo segundo de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos de

Nicaragua, que considera como tal “todo acto por el cual, la obra, interpretación o fonograma, se hace accesible por primera vez al público en cualquier

forma o por cualquier procedimiento”. Definición que

es certera conforme lo reconocido por la doctrina

como divulgación (Lipszyc, 2006)

Otra de las preguntas que salta a la vista es el hecho de si se puede hablar de plagio cuando se hace una transformación de la obra, en principio y en una acepción amplia del término plagio es posible hablar de éste cuando estamos en un supuesto de transformación de la obra, vista ésta como cualquier

modificación de la forma de la obra que implique una obra diferente (Bercovitz Rodríguez- Cano, 2003, p. 96). En principio cualquier modificación de este tipo sin la debida autorización no solo significa

una apropiación de una obra ajena, y una lesión a la integridad de la obra si dicho acto se ha realizado sin la debida autorización, sin embargo, no pudiéramos hablar de plagio, al menos en el sentido estricto de la palabra. Ello obedece al hecho de que no se ha producido strictu sensu una copia o reproducción de la

forma de expresión de la obra, por lo cual considerar la

transformación como plagio iría en contra de la propia interpretación restrictiva de la norma.

También se ha delimitado entre el hecho de que la obra se encuentre inédita o se encuentre publicada. A

estos efectos Álvarez de Benito afirma que “(…) desde

el punto de vista del plagio, la protección de la obra inédita es especialmente rigurosa, en mayor medida que cuando se trata de una obra ya publicada puesto que el perjuicio ocasionado en el primer caso es de mucha mayor entidad, progresivamente más liviano a medida que la obra se integra y se funde con su

entorno social”( Álvarez de Benito, 2003)

A nuestro juicio el hecho de que la obra se encuentre publicada o no, no incide en la conducta o en el carácter ilícito del plagio, pero sí en el daño que se provoca con dicho actuar. Con este actuar se está provocando una verdadera lesión en el derecho de divulgación de la obra. En el ordenamiento jurídico nicaragüense el carácter inédito de la obra es una de las circunstancias

agravantes de este tipo de delito, según el artículo 251

del Código Penal, las sanciones previstas para este tipo de delitos “se incrementarán en una tercera parte

en sus límites mínimos y máximos, cuando recaigan

sobre una obra no destinada a la divulgación”.

1.2. Tipos de plagio

La propia indeterminación que existe en la figura del plagio ha provocado disímiles clasificaciones, al respecto no existe una posición única ni determinada. Autores como Ruipérez & García-Cabrero (2016)

hablan dealmenos tres tipos de plagio, pero en sentido

totalmente distinto. Dichos autores se refieren a que existe un tipo de plagio estrictamente jurídico, uno

que responde a una utilización coloquial del término como “acción de copiar” y otro que tiene una marcada perspectiva académica.

Estos autores, citando a Dreier y Ohly, Kastner, entre otros, consideran que el primero de estos tipos

de plagio existe solo cuando nos encontramos en

presencia de derechos de autor reconocidos sobre la obra y hay intencionalidad en el engaño. Por otra

parte consideran que existe plagio académico citando a Fishman cuando alguien: 1) Usa palabras, ideas o elementos de obras; 2) Atribuibles a otra persona

o fuente identificable; 3) Sin especificar la obra o la fuente de la que se ha obtenido; 4) En una situación en la que existe una legítima expectativa de mencionar una autoría original; 5) Con el fin de obtener un beneficio, crédito o ganancia que no necesariamente

han de ser crematísticos. Aunque también incluyen dentro de este la perífrasis basada en un original que

no es citado o cuando no existe una atribución directa del autor original (Ruipérez & García-Cabrero, 2016)

La clasificación propuesta por los autores reviste

especial importancia si se tiene en cuenta la postura que éstos adoptan en relación con el plagio académico, en éste consideran que no es imprescindible el elemento subjetivo de intencionalidad, aunque si su penalización y a estos efectos proponen el delito de

estafa científica con criterios de aplicación mucho más severos (Ruipérez & García-Cabrero, 2016)

Por su parte Álvarez de Benito habla de al menos tres

tipos de plagio. Aquel que se realiza sin reproducción de la obra y sin elaboración de la misma, y tiene lugar mediante la atribución como propia de una obra ajena; el que tiene lugar mediante la reproducción o imitación servil de la obra original sin elaboración de la misma. A su juicio, este tipo de plagio se limita a difundir una creación ajena con su propio nombre, en

el que no existe ningún tipo de elaboración creativa

de una parte o de varias de la obra, como sucede en el tercer tipo de plagio reconocido por este autor, el cual puede darse sin reproducción de la obra original

(Álvarez de Benito, 2003)

Muy interrelacionado con la anterior clasificación

se encuentra la que realizan otros autores a partir de ubicar el plagio dentro del concepto genérico de

préstamo. Según Nettel Díaz (2013) existen al menos

cuatro posibilidades de préstamo, el directo total; directo parcial; indirecto total; indirecto parcial.Para esta autora el préstamo directo o total constituye plagio, no así en el caso del préstamo directo parcial que es el supuesto de la cita, en el cual según la propia

autora lo trascendente es determinar si el texto tiene

interés independientemente de las citas que contiene.

En el caso del préstamo indirecto total entran los supuestos de la traducción y la adaptación, ejemplos clásicos de las obras derivadas, mientras que a juicio de la autora el préstamo indirecto parcial es el campo que se presta a mayor debate, puesto que puede constituir una estrategia para evitar la acusación de plagio al mantener disimulado el referido préstamo

(Nettel Díaz, 2013). Sea cual fuera la clasificación

adoptada lo cierto es que lo más difícil en el plagio, como nos recuerda Quintano citado por Jorge

Barreiro (sf), el problema fundamental se encuentra

en determinar cuándo empieza el plagio y cuando termina la originalidad de la obra.

1.3. Distinción del plagio de otras figuras

No se puede confundir los supuestos de plagio con la utilización de anónimos, seudónimos, apócrifos. Para Landeira Prado, es apócrifo como “una subcategoría dentro del seudónimo que se diferencia de éste en que

el apócrifo es aquel texto puntual por el que un autor,

en un momento concreto y determinado crea una determinada obra, digamos ajena a su línea de trabajo

o estilo propio” (2006, pág. 500). El rasgo fundamental

para distinguir el apócrifo de otros supuestos como es el seudónimo es la puntualidad del trabajo, es decir, el nombre falso no es el que habitualmente utiliza el autor, sino que este utiliza el apócrifo para un trabajo determinado, lo que puede tener múltiples motivos desde políticos hasta humorísticos.

Para Quintero Olivares (2008) la usurpación de

la condición de autor es una forma de plagio, sin embargo, es ello lo que a nuestro juicio no es del todo claro, al menos en una concepción estricta de este término, tal como lo hemos venido apuntando. Desde nuestro entender el plagio es una forma de usurpar la condición de autor, pero no al revés puesto que

existen otras posibilidades de usurpar la condición de

autor que no es directamente plagio, este es el caso por ejemplo de la suplantación de la personalidad del autor.

La suplantación de la personalidad es otro de los supuestos que también es necesario distinguir del

plagio dada la estrecha interrelación que existe entre ambas figuras es el supuesto de suplantación

de la personalidad. Figuras en las cuales, como ha

sido reconocido por la doctrina, existe una evidente

interrelación, pero sin embargo no puede decirse

que exista una idéntica coincidencia entre una u otra figura. La suplantación de la personalidad debe ser

entendida como “el acto por el cual un autor crea una

obra original atribuyéndosela a un tercero” (Landeria Prado, 2006)

La suplantación, por lo general, se sustenta en

motivos de falsificación, engaño o lucro, sin embargo,

quien realiza el acto de suplantación no se arropa de la condición de autor o creador, sino que convierte a un tercero autor de la obra del creador, es decir, en

estos casos de suplantación se hace en beneficio de un tercero, o es otro quien se ve beneficiado de la

condición de autor. La suplantación de la personalidad está estrechamente relacionada con el denominado por la doctrina plagio inverso, en el que se coloca el nombre de una personaajena a la creación de la obra

para aprovecharse de la reconocida fama de aquél (Del Río Labarthe & Astocondor Valverde, 2013). El plagio tampoco puede ser confundido con la falsificación puesto que en este acto no existe una apropiación de

la condición de autor.

2.1. El plagio como conducta punible

El delito de plagio es un delito de resultado, puesto que la acción típica provoca una lesión al referido bien

jurídico. Lipszyc (2006) delimita las tipificaciones de

las lesiones contra los derechos de autor en tres clases

1) lesiones al derecho moral; b) lesiones a los derechos patrimoniales y c) lesiones mixtas, al derecho moral y a

los derechos patrimoniales. En este sentido considera, con acierto, que el plagio provoca una lesión de tipo

mixto, puesto que provoca lesiones tanto los derechos

morales como en los patrimoniales. Incluye al plagio

dentro de las lesiones mixtas.

En el caso del delito de plagio teniendo en cuenta que este lesiona tanto derechos morales como derechos patrimoniales, y siendo los primeros intransmisibles es lógico que los autores siempre sean víctimas de este delito, sin embargo, en el caso de la infracción de los derechos patrimoniales habría que determinar

si existe cesión o licenciamiento de dichos derechos

para poder determinar si además del autor otras personas pueden ser consideradas víctimas de dicho delito o simplemente perjudicados.

Como bien refiere Echavarría Arcila (2016), el tipo

penal de plagio es compuesto, puesto que “describe tres diversas conductas que constituyen, por sí mismas, una descripción típica autónoma y que deben realizarse de manera acumulativa. Según esta autora estas tres conductas son la copia, la apropiación y la utilización.

Es necesario tener en cuenta que estas conductas por lo general se realizan de manera coincidente, de hecho es común que se utilice indistintamente los términos “copiar o apropiarse” de obras ajenas

(Quintero Olivares, 2008) para referirse al mismo

fenómeno, al plagio, además de que no siempre es

posible distinguir entre apropiación y/o utilización,

incluso se pudiera argumentar que la copia es una forma de estas últimas. Sin embargo, como bien nos

refiere Echavarría, la mejor forma de poder valorar la distinción que existe entre estas conductas está dada

por el hecho de los disímiles derechos que se laceran con cada de una de estas conductas.

En el plagio siempre concurre la usurpación de la condición de autor. La infracción al derecho moral del autor tiene lugar siempre en el derecho de paternidad, pero no siempre de la misma forma en otros derechos como el de integridad de la obra, o la lesión a los derechos patrimoniales en igual medida, ello está determinado por el hecho de si el plagio es parcial o

total, en el primer caso existe, por lo general una lesión

al derecho de integridad de la obra, puesto que la misma se ha transformado, además de la vulneración de los derechos de reproducción, comunicación pública y distribución también presentes.

En los delitos contra los derechos de autor y especialmente en el delito de plagio, es imprescindible distinguir entre el bien jurídico protegido y el objeto material de la acción típica, visto este último como la realidad material o inmaterial en la que se basa el

bien jurídico y que esvalorativamente neutra (Arauz Ulloa, 2003). En correspondencia con este concepto podemos afirmar que mientras el bien jurídico son

los derechos de autor, que tienen una naturaleza compleja, pues se encuentra integrado por facultades

de carácter moral y patrimonial (Jorge Barreiro, sf);

por el otro, el objeto material de la acción de plagio

es la obra literaria, artística o científica, la cual como

hemos venido argumentando necesita ser original para ser protegida. Como objeto inmaterial la obra

necesita ser fijada en cualquier tipo de soporte o

comunicada a través de cualquier medio y que no necesita inscripción registral para ser reconocida como tal, así como tampoco los derechos que se reconocen

sobre la obra. (Boix Reig & Jaraño Leal, 1996) (Jorge Barreiro, sf).

La protección deferida por el ordenamiento jurídico nicaragüense en el apartado in comento, no se

extiende a otros supuestos de plagios como puede ser

la interpretación o ejecución de las obras, aun cuando

el tipo penal se refiere al ejercicio no autorizado de los derechos de autor y los derechos conexos, lo cierto es que el apartado a aplicar solo se refiere a

“autoría” y los artistas intérpretes y ejecutantes no son considerados autores en el ordenamiento jurídico nicaragüense. Ello a su vez trae a colación otro tema de singular importancia como es el hecho de considerar como objeto material del plagio en este tipo de prestación intelectual, que, si bien no es susceptible de ser protegida como obra, dado los criterios que el legislador utiliza para delimitar a este si puede estar

dotada de la suficiente creatividad como para ser

considerada una creación de naturaleza intelectual.

Sin embargo, una vez más, la trascendencia del bien jurídico protegido y su correlación con otros principios de aplicación del Derecho Penal como es el de intervención penal mínima nos lleva a desistir de la idea de concebir como objeto de plagio, al menos punible, la interpretación o la ejecución.

2.2. Sujetos del delito: activo y pasivo

El sujeto activo, en principio, puede ser cualquiera, siempre y cuando sea diferente al creador, dado que el autoplagio no llega a formar parte nunca de la prohibición. Sin embargo, polémico resulta la concepción del plagio en el caso de una obra que sea producida en coautoría, para Goyte Pierre y Mejías

Rodríguez (2012) si es posible que en esta materia el

otro coautor sea autor de un delito contra los derechos de propiedad intelectual.

Sin embargo, en el delito que nos ocupa, teniendo en cuenta que la conducta del autoplagio no implica penalización alguna, hay que precisar que ello solo es posible siempre y cuando uno de los autores haya utilizado la aportación que haya realizado otro coautor, siempre que dicho aporte se encuentre bien delimitado, puesto que más controvertido sería

justificar que nos encontramos ante un delito de plagio

cuando la obra se ha realizado bajo un supuesto de coautoría perfecta en el cual es imposible determinar la contribución de cada uno de los coautores. En este caso estaríamos ante una infracción de los derechos

de autor, pero no específicamente ante un delito de

plagio, propiamente.

En relación a las formas de autoría, Echavarría

Arcila (2016) opina que el delito de plagio puede

ser susceptible de cualquier forma de concurso de personas, cuales son la autoría material, la coautoría, la autoría mediata, la determinación y la complicidad; sin embargo, otros autores como Quintero Olivares

(2008), refiriéndose a los delitos contra los derechos

de autor de manera general, es del criterio que estos delitos son de simple actividad, por lo que

es susceptible que en los mismos exista coautoría,

aunque no participación, así como tampoco formas imperfectas de ejecución. Parecido a este último criterio es el sostenido por Jorge Barreiro para quien en estos casos nos encontramos en presencia de una “modalidad delictiva que se ajusta a la estructura de los delitos de mera actividad, siendo posible la tentativa,

y difícil o imposible la frustración” (Jorge Barreiro, sf, p. 773). Criterio con el que estamos totalmente de

acuerdo.

Por otra parte, se encuentra la figura del sujeto pasivo,

quien ha de ser el titular de los derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios. En el caso de los derechos

de autor, dado el carácter inmaterial de la obra, objeto de protección hay que distinguir entre el autor de la

obra, los cesionarios de los derechos que existan

sobre la misma y el titular del soporte material que contiene la obra, son supuestos totalmente diferentes. La doctrina autoralista distingue entre el corpus mysticum y el corpus mecanicum, la adquisición del soporte que contiene la obra no implica la adquisición

de derechos a menos que expresamente así se haya

pactado en el contrato traslativo del dominio sobre el soporte.

2.3. El elemento subjetivo: el dolo

El elemento subjetivo exige el dolo, ha de existir

una actitud clara de querer aprovecharse del trabajo de otro, conciencia y voluntad en querer realizar la conducta típica prohibida penalmente. Para Quintero

Olivares (2008), los delitos contra los derechos de

autor, dentro de los que incluye el plagio son delitos

concurre el dolo directo, por lo que no solo debe existir la voluntad de explotar la creación ajena, sino también

una acción material concreta y plasmada en hechos.

Para otros autores como Del Río Labarthe y

Astocondor Valverde (2013), es posible al menos

en el orden teórico hablar incluso de dolo eventual especialmente en aquellos supuestos en los cuales provocar el daño a la obra y su autor no sea el objetivo central del autor del delito sino “la posibilidad de lesionar el derecho de autor de terceros con absoluto

desprecio por la paternidad de la creación” (Del Río Labarthe y Astocondor Valverde, 2013, p. 335).

A nuestro juicio esta posibilidad, si bien discutible desde un plano teórico, parece tener poca probabilidad en la realidad dado que el mero desprecio por la paternidad

de la creación ya guarda el mérito suficiente para que

estemos hablando, en materia de derecho de autor, de un daño. Además, en el elemento subjetivo del tipo penal del plagio tiene especial importancia la concepción de ajenidad de la obra, aún cuando no se sepa en realidad de quién es.

La ajenidad está estrechamente relacionada con el conocimiento que se tenga de la obra, al

respecto Echavarría Arcila (2016) habla de que este

conocimiento puede ser real o potencial, sin embargo, lo cierto es que es poco probable que el plagio tenga lugar si dicho conocimiento es potencial puesto que la realización de la actividad de plagiar supone la copia,

actividad esta que no puede desarrollarse si no existe

un conocimiento real de la obra.

La ajenidad está interrelacionada con una conducta que es básica en el plagio como es la copia o reproducción,

según Rengifo Garcia, para que esta última exista es

necesario además de la similitud objetiva la prueba de que“en efecto el demandado tuvola posibilidad de conocer, usar o acceder a la creación del demandante”

(Rengifo Garcia, 2010, p. 313).