Retos y perspectivas para la
implementación de la nueva
ley de contrataciones
administrativas del sector público
de Nicaragua Juan Bautista Arríen Somarriba*
ANALIZA LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO DE NICARAGUA Y SU REGLAMENTO, PRETENDIENDO ABORDAR ALGUNOS HALLAZGOS, DEBILIDADES Y PUNTOS CRÍTICOS QUE PODRÍAN ESTAR OCASIONANDO PROBLEMAS DE APLICACIÓN DENTRO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS, HACIENDO ÉNFASIS EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA, EL SISTEMA DE GARANTÍAS Y EL CONTRATO DE OBRA, CONVIRTIÉNDOSE EN VERDADEROS RETOS PARA LA ADECUADA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE COMPRAS PÚBLICAS NICARAGÜENSE.
PALABRAS CLAVES: ADMINISTRACION PUBLICA; COMPRAS DEL GOBIERNO; NICARAGUA
KEY WORDS: PUBLIC ADMINISTRATION; GOVERNMENT PURCHASING; NICARAGUA
1Acotaciones iniciales
* Doctor en Derecho Público, con espe-cialidad en Derecho Administrativo, por la Universidad San Pablo, CEU. Madrid, España. Profesor de Derecho Adminis-trativo, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA, de Nicaragua.
Correo electrónico:
Recibido: 14 de enero del 2014.
Aceptado: 25 de junio del 2014.
En Nicaragua, la regulación legislativa de las contrataciones ad-ministrativas es realmente muy re-ciente, encontramos una Ley de 1981, Ley de Contrataciones Admi-nistrativas del Estado, entes Descen-tralizados o Autónomos y Municipali-dades, aprobada mediante Decreto
No. 809, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 202 de 7 de sep-tiembre de 1981, reglamentado el año de 1991. Dichas normativas, lógicamente respondían al momento histórico que vivía el país, en una situación de guerra y bloqueo eco-nómico, con una administración al-tamente centralizada, que obligaba a realizar adquisiciones de forma di-recta, sin posibilidad de grandes inversiones y obras públicas.
Como consecuencia de los cambios políticos de inicios de los noventa, la transición hacia una pro-funda descentralización administrati-va, la reforma constitucional de 1995, el amplio proceso de aproba-ción de nuevas normas de carácter
administrativo, a nivel central y mu-nicipal, producto del impulso de los cambios económicos mundiales, el avance significativo de la globaliza-ción, la ejecución de las políticas sociales, económicas e instituciona-les impuestas por las entidades fi-nancieras multilaterales, entre otras causales, es que se aprueba una nueva normativa de contrataciones del Estado en el 2000, me refiero a la Ley 323, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 001 y 002 del 3 y 4 de enero del 2000 que fue reglamen-tada unos meses después.
Esa normativa fue reformada totalmente en el 2010, mediante la aprobación de la Ley 737, Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, publicada en La Ga-ceta, Diario Oficial No. 213 y 214 del 8 y 9 de noviembre del 2010, a nivel central, reglamentada mediante el Decreto Ejecutivo No. 75 – 2010, publicado en La Gaceta, Diario Ofi-cial No. 239 y 240, del 15 y 16 de diciembre del 2010; reformado me-diante Decreto No. 22 – 2013, publi-cado en La Gaceta, Diario Oficial No.119 del 27 de junio del 2013.
Mientras que a nivel municipal se aprobó la Ley 622, Ley de Contra-taciones Administrativas Municipa-les, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 119 del 25 de junio del 2007, con su respectivo reglamento. Esta última ley, ya ha sido reformada por la Ley 801, publicada en La Ga-ceta, Diario oficial No. 192, del 9 de octubre del 2012, reglamentada me-diante Decreto 08 – 2013, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 24, de 7 de febrero del 2013.
Como se puede apreciar los nicaragüenses estamos viviendo una profunda transformación del sistema de las contrataciones públicas, lo cual implica una serie de retos y perspectivas en la implementación práctica de estas nuevas normativas.
Principios contractuales
Los principios que de forma transversal rigen esta nueva norma-tiva han sido ampliados significati-vamente, por ejemplo, se hace refe-rencia “al principio de vigencia tecnológica, el debido proceso, el de control y el de integridad”. Se man-tienen los de eficiencia, publicidad, transparencia, igualdad y libre competencia.
Respecto al principio de vi-gencia tecnológica realmente el le-gislador se está refiriendo al clásico principio de adaptabilidad, es decir lo que se vaya a adquirir debe ade-cuarse a los adelantos técnicos e informáticos. Hubiese sido muy posi-tivo, que en este principio se hiciera referencia a la utilización de las Tec-nologías de la Información y la Co-municación, TICs, en las compras públicas, es decir la posibilidad de modernizar y agilizar los procedi-mientos de compra, mediante la ejecución de notificaciones electróni-cas, el envío de ofertas por correo electrónico, la apertura de ofertas
por medio de teleconferencias, en fin revolucionar la relación jurídica con-tractual mediante medios electróni-cos, pensando en la idea macro de un e-goverment, e-administración o ciber administración. Si bien la Ley 737 en su Artículo 26 regula muchos de estos aspectos, pareciera que el principio que le hubiese servido de base jurídica para su desarrollo, se quedó corto.
En relación a los principios de publicidad y transparencia son fun-damentales en toda adquisición es-tatal, al permitir el acceso y la dispo-nibilidad de la información sobre las contrataciones administrativas, con-virtiéndose en un sistema de rendi-ción de cuentas y de control social que puede generar altos grados de confianza ciudadana-empresarial hacia las políticas públicas de inver-sión, presupuestarias y de compras gubernamentales.
Para Dayra Valle (2012) la transparencia, se nos presenta como un eje fundamental para conocer las acciones y decisiones que la Admi-nistración Pública realiza como con-tratante o comprador, en cuanto a qué, cómo, por qué, con qué y a quién le compra, convirtiéndose en un insumo al ciudadano para valorar la gestión pública, el uso del patri-monio y de las partidas presupuesta-rias del Estado.
He afirmado en otra ocasión que la utilización, implementa-ción e incidencia del Sistema de Contrataciones Administrati-vas Electrónicas, SISCAE, es decir, del portal de compras ( www.nicaraguacompra.gob.ni ) en pro de la eficiencia adminis-trativa para llevar a cabo las adquisiciones, con agilidad, ce-leridad, y sobre todo cumplien-do con los principios de pu-blicidad y transparencia, lo convierten en la principal he-rramienta para implementar y fortalecer dichos principios. (Arríen, 2012, p. 9)
Sin duda la ampliación de estos principios, pero sobre todo su adecuada implementación se convierten en un verdadero reto para los tramitadores de los distintos procedimientos de adquisición en Nicaragua.
Superación de la confusión
entre materias excluidas
y contrataciones directas
La Ley 737 ha logrado vencer aquella confusión que había en la Ley 323 de contrataciones del Esta-do, entre materias excluidas y las contrataciones directas, en cuanto estaban reguladas al mismo tiempo. Hoy con la nueva ley se ha podido diferenciar ambas adquisiciones, en cuanto a que son excluidas porque se aplica su propia normativa y se-rán directas (término que hoy no existe) porque se le permite al sector público en determinadas condiciones o en base a ciertas causales contra-tar directamente obviando procedi-mientos de competencia.
Actualmente, lo más cercano a las adquisiciones directas son las contrataciones simplificadas, las cuales constituyen un procedimiento más de compra (Artículo 27 de la Ley 737) sin importar monto, que le permiten a las entidades públicas de forma excepcional, invitar a uno o más proveedores a celebrar contra-tos administrativos, pero bajo condi-ciones de mercado, señalándose la necesidad de motivar la utilización de este procedimiento, de publicitar-lo en el portal único de contratación, siempre en casos específicos (regu-lados en el Artículo 58 de la Ley 737) y fijándose la responsabilidad de la misma en la máxima autoridad con-tractual y los funcionarios que parti-cipasen en ella.
Resulta muy positivo que en la Ley 737, se hayan definido ciertos conceptos jurídicos indeterminados, por ejemplo el de urgencia (inciso s, Artículo 2 del Reglamento de la Ley 737), o situación de emergencia (Artículo 151 del mismo reglamento), que se utilizaban en este tipo de contratación y que habían convertido estos casos excepcionales de adqui-sición en verdaderas reglas genera-les. Asimismo, con la Ley 737 se han estipulado normas más claras para su tramitación, pero al hacer una lectura más detallada del Artículo 58 de dicha normativa y de los Artículos 146 al 152 de su Reglamento, nos daremos cuenta que aún persisten otros conceptos jurídicos indetermi-nados (orden, seguridad pública, integridad) para las compras simplifi-cadas de ciertas entidades públicas, que podrían ir en detrimento de los adelantos conseguidos.
Además, se detectan ciertas contradicciones entre la ley y su reglamento en esta materia, por ejemplo, vemos que el cuarto párrafo del Artículo 146 del Reglamento exceptúa la publicación de los con-tratos efectuados mediante fondos de caja chica en el portal único de contrataciones, pero en el Artículo 58 penúltimo párrafo de la Ley 737 no aparece dicha excepción, por lo que al primar la ley y en base al estricto principio de legalidad y sobre todo de jerarquía, esto sería incorrecto.
Especial referencia
a la licitación pública
Siguiendo el esfuerzo realiza-do en un trabajo anterior (2011) he tratado de organizar cada una de las etapas y trámites que integran el procedimiento de licitación pública regulado por la Ley 737 y su Regla-mento, con la finalidad de darle un carácter más amigable y comprensi-ble al mismo, señalando ciertas debi-lidades y hallazgos de problemas técnicos que he detectado desde la práctica cotidiana, con una visión constructiva y propositiva.
El Artículo 27 de la Ley 737, establece los siguientes procedi-mientos de contratación: dos tipos de licitaciones, las públicas y las selectivas, dos tipos de contratacio-
nes, las simplificadas y las menores, y por último los concursos. Todos estos procedimientos se diferencian por los montos, la forma de publicitar (convocatoria, invitación), la posibili-dad o nivel de participación de los proveedores, entre otras. En este último punto, llama la atención que la ley no establece el número mínimo de posibles invitados, lo cual apare-ce en el Reglamento (Artículo 70), no menor de cinco invitados en la licitación selectiva, no menor de tres en la contratación menor.
Resulta muy positivo estable-cer, tal y como lo hace el Artículo 28 de la Ley 737, la regulación de cada una de las etapas que integran la licitación pública, así como los prin-cipales trámites que forman parte de la misma, lo cual denota orden y rigurosidad en la norma jurídica, digno de reconocer, sobre todo por-que pueden ser aplicables de forma supletoria al resto de procedimientos de compra cuando corresponda (Ar-tículo 84 Reglamento de la Ley 737).
Otro aspecto a resaltar de la Ley 737, está regulado en su Artícu-lo 26 al establecer que surtirá efecto legal la comunicación y notificación de los actos de cualquier procedi-miento de contratación que los orga-nismos o entidades del sector públi-co realicen por cualquier medio electrónico que garantice la certeza de la recepción y el contenido del mensaje, siempre que se cumplan las condiciones que para el efecto establezca el Reglamento de la Ley 737, las que deberán garantizar el acceso de los interesados a los me-dios electrónicos y la gradualidad en la implementación del sistema. A falta de tales condiciones, las comu-nicaciones y notificaciones se reali-zarán con el uso de medios impresos.
Este es uno de los puntos más importantes de la Ley 737, en pro de la modernización del sistema de adquisiciones públicas en nuestro país. Tal y como señalaba al inicio de este estudio, permitirá agilizar la tramitación de los diversos procedi-mientos de compras, generando un mayor acercamiento entre el contra-tante, los proveedores y contratistas. Asimismo, generará un ahorro pre-supuestario que podría permitir invertir en otros aspectos de la contratación.
Lógicamente, tal y como co-menté, este punto podría haber teni-do un mayor desarrollo técnico en el principio de vigencia tecnológica.
Requisitos previos al inicio
de la contratación
(etapa de preparación)
Antes de iniciar la licitación pública, recordemos que es necesa-rio cumplir una serie de requisitos previos, entre los cuales se podrían reunir diversos trámites fundamenta-les, como por ejemplo, la planifica-ción de las contrataciones (Artículo 49 Reglamento de la Ley 737) la cual debe ser coherente con la plani-ficación estratégica de la propia enti-dad contratante, así como con su
plan de inversiones y las necesida-des a suplir dentro de la institución.
Otro trámite fundamental de esta etapa, es la aprobación y publi-cación del Programa Anual de Con-trataciones, PAC, el cual se convier-te en una especie de lista o listado de adquisiciones, a publicar en el portal único de compras, sin perjuicio de otras formas de publicación, du-rante el primer mes del periodo pre-supuestario. El mismo no obliga a realizar la compra y es modificable, pero se convierte en un requisito para iniciar cualquier procedimiento de compra, menos para la contrata-ción simplificada (Artículo 20 Ley 737).
Respecto, al momento de pu-blicación del PAC, se denota cierta confusión en la lectura del Artículo 58 del Reglamento de la Ley 737, posiblemente por la falta de claridad en su redacción, dicho artículo esta-blece: “deberá ser publicado al día siguiente día hábil luego de su apro-bación, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado”, pregunto, ¿En qué quedamos? ¿Cuándo habría que publicar? Al respecto la Dirección General de Contrataciones del Estado, DGCE, publicó un modelo guía para la plani-ficación y programación de las con-trataciones en el sector público, en el portal ( www.nicaraguacompra.com.ni ), versión 2011, en el cual se aclara que la publicación es al día siguiente hábil, lo que confirma que la confu-sión señalada ha existido y ha tenido que haber un pronunciamiento por dicha entidad.
Otros requisitos de suma importancia, constituyen los estu-dios, diseños, especificaciones téc-nicas, la estimación de la contrata-ción y lógicamente la programación presupuestaria.
Resulta muy positivo, la trans-parencia que se produce al publicar los primeros tres requisitos señala-dos en el párrafo anterior, según el Artículo 21 de la Ley 737, pero al consultar el Artículo 89 del Regla-mento de dicha normativa, la trans-parencia y publicidad se restringe respecto al diseño, creándose una evidente contradicción, que podría explicarse por ser trámites propios de etapas distintas del procedimiento en cuestión.
También, me llama la atención que el Artículo 66 del Reglamento de la Ley 737, establezca que el valor estimado o referencial es público, como regla general, para luego regu-lar ciertas excepciones, aún y cuan-do la ley ni estipula que el mismo sea público, ni regula dichas excep-ciones, entonces dejo planteada la interrogante, ¿qué sentido tendría publicar el valor estimado?
Una vez que se han cumplido todos estos trámites o requisitos previos, la máxima autoridad puede emitir la resolución de inicio cuyo contenido está expuesto en el Artícu-lo 30 de la Ley 737 y en el 85 de su Reglamento, procediéndose a la elaboración, por el área de adquisi-
ciones en coordinación con las áreas técnicas y solicitantes, del Pliego de Bases y Condiciones, PBC, el cual es el documento o conjunto de do-cumentos escritos o electrónicos, que recogen toda la información para que el oferente pueda formular válidamente su oferta, así como las condiciones jurídicas, económicas y técnicas a las que ha de ajustarse la licitación, la evaluación de la ofer-ta, la adjudicación, formalización del contrato y la ejecución del mismo (Artículo 31 Ley 737 y 87 al 96 de su Reglamento).
El Artículo 21 de la Ley 737 y el 63 de su Reglamento, nos dicen que junto a los requisitos de la con-tratación se hará público el proyecto del pliego de bases y condiciones, pero el Artículo 85 del Reglamento señala que una vez reunida la infor-mación de dichos requisitos y del pliego de bases y condiciones, se emitirá la resolución de inicio del procedimiento. Como se puede apreciar no se hace referencia a dicho proyecto del pliego, sino al pliego mismo, lo que podría deberse a un error técnico o de redacción, que se resuelve con la primacía de la ley.
La convocatoria
Este documento, es una es-pecie de llamado que realiza el área de adquisiciones, en el portal único de contratación y en la web del ór-gano contratante cuando convenga a los intereses nacionales e institucio-nales. Además, se publica un aviso en La Gaceta, Diario Oficial, sobre la disponibilidad, suponemos que de la convocatoria en el portal, aunque el Artículo 98 del Reglamento de la Ley 737 establece que del aviso, lo que podría obedecer a una posible falla técnica, porque el aviso es una figu-ra distinta, en contenido y finalidad a la convocatoria.
En cuanto al contenido de es-ta última, se encuentra taxativamen-te regulado en el Artículo 99 del Re-glamento de la Ley 737, lo cual transmite claridad y le facilita su labor al funcionario tramitador.
Preparación y presentación
de la oferta
Preparar una oferta consiste en llenar los formatos correspondien-tes contenidos en el PBC, así como cumplir con todos los requisitos es-tablecidos en el mismo.
Así, en base al pliego de ba-ses definitivo (Artículo 89 del Regla-mento de la Ley 737), los oferentes pueden presentar su oferta por escri-to o en forma electrónica, en un solo sobre, en original y dos copias, cum-pliendo con el contenido y las forma-lidades estipuladas en el Artículo 104 y 107 del Reglamento de la Ley 737, para lo cual tendrá un plazo no menor de treinta días calendario, contados a partir de la convocatoria, si se tratase de licitación pública, no menor de siete días si fuese licita-ción selectiva y no mayor de ocho días calendario en los concursos para la selección de consultores
individuales, porque el Artículo 59 de la Ley 737, extrañamente no esta-blece plazo cuando se trate de fir-mas consultoras.
El Artículo 41 de la Ley 737 establece que los oferentes podrán modificar o retirar sus ofertas antes de que venza el plazo límite para su presentación por los mismos medios por los que fue enviada. El retiro o modificación de la oferta posterior al plazo límite fijado para la presenta-ción de la misma dará lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador establecido en la Ley 737.
Apertura y evaluación
de las ofertas
Las ofertas presentadas ante el órgano licitante, serán abiertas en forma pública, presencial o electróni-ca, lo cual determina un adelanto tecnológico en la tramitación de esta actuación administrativa, cuya im-plementación es todo un reto presu-puestario que incluso podría implicar una fuerte capacitación de los fun-cionarios públicos que integren los Comités de Evaluación.
Sería oportuna la emisión de algún tipo de regulación específica en cuanto a los requerimientos téc-nicos y la forma o modalidad práctica para cumplirlo, desde ya nuestros mejores deseos.
Según el Artículo 110 del Re-glamento de la Ley 737, concluida la recepción de ofertas conforme lo establecido en el PBC se procederá al acto de apertura de ofertas, en presencia del área de adquisiciones, los oferentes y con la participación del delegado de la máxima autori-dad, la cual podrá recaer en el res-ponsable del área de adquisiciones o del asesor legal de la institución, sin restricción de otras personas que deseen observar el acto, los que; sin embargo, no podrán intervenir en el procedimiento.
Una vez concluido el acto de apertura, se levantará un acta que deberá ser firmada por los miembros del Comité de Evaluación y los pro-ponentes que se encuentren presen-tes. En ella se hará constar los datos generales de las ofertas presentadas tales como precios, descuentos, modificaciones o retiros de ofertas, la existencia o falta de la garantía requerida y cualquier otro detalle que el órgano convocador considere apropiado anunciar.
Los oferentes o sus represen-tantes tendrán derecho a examinar las demás ofertas, con excepción de los documentos considerados confi-denciales, regulados en el Artículo 42 de la Ley 737, y a hacer constar sus observaciones en el acta, entre-gándoseles una copia.
Llama la atención el contenido del Artículo 110 del Reglamento de la Ley 737, porque estipula que los miembros del Comité de Evaluación deberán firmar el acta del acto de apertura, pero no entiendo cómo pueden firmar un acta de una actua-ción que no les compete realizar,
que no han presenciado, como ór-gano colegiado. No sé si es que estoy interpretando de forma errónea el artículo señalado, o hay algún tipo de falla técnica en la redacción.
Por otro lado, el órgano o en-tidad licitante que presidió el acto de apertura de ofertas, el cual no es establecido por la Ley 737, sino como hemos visto por el Artículo 110 del Reglamento de dicha ley, una vez concluido con este acto, deberá remitir al Comité de Evaluación las ofertas presentadas para su corres-pondiente evaluación, que deberá efectuarse dentro de un plazo de hasta siete días hábiles (ampliables hasta en un 50% de forma excepcio-nal, según el Artículo 43 Ley 737) contados a partir de la apertura de las ofertas, y en base a los criterios establecidos en el pliego de bases, so pena de nulidad.
Cabe señalar que la Ley 737 en su Artículo 42 hace referencia a que el acto de apertura de ofertas será público, pero ni dicho artículo, ni el 43 de la misma normativa, señala que la evaluación de las ofertas será pública, lo cual sí está regulado en el Artículo 87 inciso “s” del Reglamento de la Ley 737, pero al referirse a la evaluación dice examen, por lo que no sé si se refie-re a la actividad de evaluación mis-ma, o al examen del cumplimiento de los requisitos de la oferta, real-mente no sé si soy yo el que está confundido, o si nuevamente estoy ante algún tipo de problema técnico e incluso de contradicción entre am-bas normativas.
En virtud del principio de sub-sanabilidad, en los procedimientos de selección a que se refiere la Ley 737, primará lo sustancial sobre lo formal. De esta manera, no podrán rechazarse las ofertas por la ausen-cia de requisitos o la falta de docu-mentos que verifiquen las condicio-nes del proponente o soporten el contenido de la oferta y que no cons-tituyan los factores de selección determinados en los pliegos de ba-ses y condiciones del respectivo procedimiento de selección. Hecho el requerimiento por la entidad, si el oferente no aporta lo que se le re-quiera, se rechazará la oferta.
Hay que señalar que no se podrá subsanar la falta de la firma en la oferta, ni el hecho de no haber presentado la garantía de seriedad de la misma cuando ella se requiera, ni tampoco podrán acreditarse he-chos ocurridos con posterioridad a la fecha máxima prevista para la pre-sentación de las ofertas.
Por otro lado, recordemos que las ofertas pueden ser rechazadas en base a las causales del Artículo 46 de la Ley 737 o puede suceder también que los oferentes sean des-calificados en base a las causales del Artículo 45 de dicha normativa.
Respecto al punto anterior, el Artículo 114 del Reglamento de la Ley 737 establece que cuando un oferente sea descalificado, deberá acreditarse la causal de ley aplicada y se deberá comprobar y acreditar la misma mediante estudio calificado que deberá ser notificado al oferen-
te, quien podrá hacer uso de los recursos procedimentales previstos en la Ley 737 y su Reglamento, cuando lo considere pertinente.
Inconsistencias en el recurso
de aclaración
Según el Artículo 111 de la Ley 737, durante el plazo para la evaluación de las ofertas el Comité de Evaluación deberá dar a conocer los resultados de la evaluación a más tardar tres días antes del ven-cimiento del mismo, para que los oferentes participantes puedan soli-citar las aclaraciones que consideren pertinentes en un plazo no mayor de dos días, las que deberán ser aten-didas por el Comité en el acta de evaluación y recomendación de ad-judicación que deberá notificarse a la máxima autoridad administrativa y a todos los oferentes participantes.
Al respecto, hay que señalar que en base al Artículo 43 de la Ley 737, el plazo de evaluación es de siete días, por lo que el cuarto día se deberá dar a conocer los resultados de la evaluación, en un plazo de dos días, es decir el sexto día a más tardar, interpondrán el recurso de aclaración y al parecer tendría que resolverse en el día restante del plazo.
En otras palabras, este recur-so se interpondrá en dos días y se resolverá en uno, lo cual es realmen-te ilógico, pero además hay una especie de contradicción con el Ar-tículo 116 del Reglamento de la Ley 737, que en su parte in fine señala que una vez notificada (el acta de evaluación) los oferentes podrán interponer los recursos administrati-vos dispuestos en la Ley 737, que sería el de aclaración.
Dictamen de recomendación
de adjudicación
El Comité de Evaluación, utili-zando los criterios contenidos en el pliego de bases y condiciones, re-comendará la adjudicación total o parcial de la licitación al oferente u oferentes, con la mejor oferta, así mismo, deberá recomendar el orden de prelación con que fueron selec-cionadas; o recomendar la declarato-ria de desierta total o parcialmente de la licitación en los supuestos ex-puestos en el Artículo 50 de la Ley 737.
Para tales efectos, se elabora-rá un dictamen detallado del análisis y comparación de todas las ofertas, exponiendo las razones precisas en que fundamenta su recomendación, el que deberá ser enviado a la má-xima autoridad administrativa de la entidad contratante en un plazo de dos días hábiles posteriores a su suscripción, con copia a los oferen-tes participantes.
Resolución de adjudicación
La máxima autoridad adminis-trativa de la entidad licitante, deberá
dictar una resolución motivada para adjudicar total o parcialmente la lici-tación, declararla desierta o cance-larla. Respecto, a la cancelación no me queda claro, si podría emitirse sin la suspensión previa, tal y como lo establece el Artículo 51 de la Ley 737, o de forma autónoma, como una competencia de la máxima auto-ridad contratante. Considero que solo si no se cumplen las condicio-nes del Artículo 51, entonces se podría cancelar el procedimiento sin suspensión previa.
En el caso de la licitación pú-blica, la adjudicación deberá emitirse por medio de una resolución admi-nistrativa o acuerdo ministerial, den-tro de un plazo máximo de tres días hábiles después de recibido el dic-tamen de recomendación de parte del Comité de Evaluación.
Una vez emitida la resolución será notificada a los oferentes dentro de un plazo máximo de dos días hábiles. En caso que estos no recu-rran contra ella, será firme y se publicará.
Sobre este punto, el Artículo 122 del Reglamento de la Ley 737, establece que el consentimiento de la adjudicación se presume pasados los tres días hábiles de su notifica-ción, sin que los oferentes hayan ejercido recurso alguno contra la misma.
Una vez consentido el otor-gamiento de la adjudicación, el área de adquisiciones remitirá el expe-diente de contratación a la depen-dencia encargada de la administra-ción del contrato, la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización y administración del mismo.
Lógicamente, si los oferentes que no fueron seleccionados utilizan los recursos administrativos corres-pondientes, no se podrá formalizar el contrato, lo que podría originar modi-ficaciones en los calendarios de ejecución, teniendo en cuenta que dicha suspensión podría extenderse hasta la vía judicial.
Resolución y rescisión
del contrato administrativo
Constituye una prerrogativa del contratante el resolver el contrato por razones de interés público, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular si hubiere mérito.
Llama la atención que el Ar-tículo 71 de la Ley 737, al regular la causal de la resolución del contrato establezca razones de interés públi-co, mientras que al consultar el re-glamento de dicha normativa en busca del procedimiento a tramitar, se establezca en su Artículo 241 el incumplimiento contractual como causal para tal fin, originándose una clara contradicción normativa, en la que prima la ley, pero el procedi-miento estaría en el reglamento, en base a una causal distinta a la esta-blecida en la ley, ¿cómo resolvemos esto?
Por otro lado, el Artículo 242 del Reglamento de la Ley 737, esta-blece como causal de rescisión, motivos de caso fortuito o fuerza mayor, aún y cuando el Artículo 71 de dicha ley, regula el incumplimien-to como causal, lo cual nos genera otra contradicción.
Asimismo, dicho Artículo 242 del Reglamento de la Ley 737, esta-blece que en contra de la resolución de rescisión caben los recursos ad-ministrativos regulados por la ley en contra de los actos administrativos, lo cual ocasiona un error técnico, debido a que la Ley 737 ya estable-ce los actos en contra de los cuales caben los recursos de aclaración, impugnación y nulidad, pero la reso-lución de rescisión no aparece. A menos, que se refiera a los recursos de revisión y apelación, los cuales tampoco aparecen regulados en la Ley 737 ni en su Reglamento. Po-dríamos estar frente a un error técni-co, el cual podría solucionarse sim-plemente con aclarar a qué recursos y ley se refiere, lógicamente para esto se requiere una reforma del artículo en cuestión.
El sistema de garantías
contractuales, un problema
por resolver
Tomando como base un Dic-tamen técnico que preparé para el Ministerio de Transporte e Infraes-tructura de Nicaragua (2014), pre-tendo realizar un breve análisis de este sistema.
En las contrataciones adminis-trativas que se realizaren por medio de los procedimientos ordinarios, los organismos y entidades contratantes deberán requerir, al menos, las ga-rantías establecidas entre los Artícu-los 66 al 68 de la Ley 737, emitidas por instituciones autorizadas y su-pervisadas por la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras.
La garantía de seriedad de la oferta tiene como finalidad que los oferentes cumplan con la oferta pre-sentada, convirtiéndose en una con-dición para participar en el procedi-miento respectivo. Podrá consistir en una declaración rendida ante notario público efectuada por el proveedor, en la cual deberá expresar que la oferta será válida durante el período establecido en el pliego de bases y condiciones, excepto en los proce-sos licitatorios, en los cuales se hará uso de una garantía pecuniaria.
En caso que el proveedor reti-re o modifique su oferta luego de la recepción y apertura de ofertas, o no cumpliere con firmar el contrato o no entregare la correspondiente garan-tía de cumplimiento, será inelegible de participar en los procesos de contratación administrativa por un período de un año, contado a partir de la fecha en que incurra en cual-quiera de los hechos señalados.
Como se puede apreciar exis-ten dos tipos de garantías de serie-
dad de oferta, la de carácter notarial y la pecuniaria, esta última obligato-ria en las licitaciones. Es innovadora la notarial, respondiendo así a una necesidad de dinamizar y fomentar la participación en las contratacio-nes, poniendo menos barreras, el problema es que si el oferente retira su oferta, no tendrá mayor sanción que la de no poder participar por un año en los procedimientos de com-pra, sin que se afecte su patrimonio, por lo que se podría incrementar la retirada intempestiva de oferentes, pero aún en las garantías pecunia-rias, pasaría lo mismo, por lo que nos preguntamos cuál sería la razón de ser de esta garantía si nunca se ejecutaría, incumpliéndose el Artícu-lo 71 de la Ley 737 que en su último párrafo establece como prerrogativa del Estado la posibilidad de ejecutar las garantías sin referirse a una es-pecífica, pero sobre todo se estaría distorsionando la naturaleza jurídica de esta figura.
También, detecto una contra-dicción entre el tercer párrafo del Artículo 66 y el 41 de la Ley 737, en cuanto a que aquel establece que la sanción operaría cuando el provee-dor retire o modifique su oferta luego de la recepción y apertura de la misma, pero en el Artículo 41 se permite modificarla o retirarla duran-te todo el término de presentación de la oferta (en las licitaciones públicas es de treinta días), lo que claramente constituye un choque entre artículos de la misma ley que es difícil resol-ver y evidencian un claro error técni-co, pero además el Artículo 87 inciso n, del Reglamento de la Ley 737, señala que el pliego de bases con-tendrá una declaración en el sentido que, un proveedor o contratista no pueda modificar ni retirar su oferta una vez presentada y abierta, sin ejecutar la garantía de oferta.
Como se puede apreciar se nos presenta otra contradicción de términos y lógicamente de normati-vas, con un contrasentido porque el 87 inciso n, señalado, se refiere al contratista, y técnicamente esto es un error, porque el contratista solo tendría que presentar la garantía de cumplimiento y no la de oferta. Re-cordemos que primero se es pro-veedor, luego oferente y finalmente contratista.
Por otro lado, tenemos la ga-rantía de cumplimiento, la cual pre-tende garantizar, tanto la firma del contrato como su ejecución. Así el Artículo 67 de la Ley 737, establece que previo a la formalización del contrato, excepto para contratacio-nes menores, el adjudicado deberá presentar al órgano adjudicante, dentro del plazo señalado en la noti-ficación de la adjudicación, una ga-rantía de cumplimiento por un monto equivalente entre el 5% y el 10% del monto del contrato, para las contra-taciones de servicios y bienes; y entre el 10% y el 20% del monto del contrato para el caso de contratacio-nes de obras.
Según, Leiva Matamoros (2012) en las contrataciones meno-res, encontramos una contradicción entre lo planteado en la Ley 737 y lo establecido en el Reglamento de la
misma, debido a que como hemos señalado, el Artículo 67 de la Ley 737 exceptúa en este tipo de contra-taciones la presentación de la garan-tía de cumplimiento, excepción que confirma el Artículo 210 de su Re-glamento; sin embargo, en este se establece un carácter opcional, lo que ocasiona una clara contradicción y un contrasentido entre ambos cuerpos normativos, con posibles consecuencias prácticas. Lógica-mente, la ley prima sobre el regla-mento, por lo que en atención a esta, en las contrataciones menores no se debería solicitar la presentación de la garantía de cumplimiento.
Por su parte, en las contrata-ciones de servicios de consultoría no son necesarias este tipo de garan-tías, salvo las excepciones estipula-das en el Artículo 212 del Reglamen-to de la Ley 737, el cual establece que se solicitarán cuando así se justifique en los estudios previos. La amplitud de este último aspecto po-dría generar discrecionalidad, por-que realmente no hay una regulación precisa para establecer cuándo se solicitará esta garantía en este tipo de contrato, pero además dicho ar-tículo (212) también señala la facul-tad del organismo contratante para establecer garantías por un monto fijo cuando la naturaleza de la pres-tación sea por tiempo indefinido o por un monto inestimable. En este punto existe una clara contradicción con el Artículo 89 de la Ley 737 en cuanto establece que los contratos de servicios profesionales de consul-toría no pueden tener carácter gene-ral, ni permanente, sino que están sujetos a plazos determinados.
Ahora, el mismo Artículo 66 de la Ley 737 señala que la garantía de cumplimiento deberá constituir una obligación de dar o entregar cantidades líquidas a favor de la entidad u organismo contratante. Una vez constatado el incumplimien-to del contrato, bastará la sola pre-sentación del documento a través del cual se formaliza la garantía, ante la entidad emisora, para el pago correspondiente.
Dicho artículo se contradice con el Artículo 211 del Reglamento de la Ley 737, en cuanto a que este hace referencia a obligaciones de hacer dentro de este tipo de garan-tía, lo cual no está establecido en la ley, pero además establece que la entidad contratante podrá ejecutar la garantía de cumplimiento en sede administrativa total o parcialmente, mediante resolución razonada y legalmente fundamentada. Previo a la resolución se dará un plazo al contratista para que presente sus alegatos y pruebas de descargo, dentro de los cinco días hábiles si-guientes a la respectiva notificación. Se podrá hacer en este caso uso del arbitraje.
Como se puede apreciar se permite el uso del arbitraje, pero no se dice si es aplicable en cuanto a decidir si hubo o no incumplimiento o para decidir sobre la ejecución de la garantía señalada, lo cual estaría prohibido por el Artículo 78 segundo párrafo de la Ley 737, en caso del
ejercicio de potestades exorbitantes o actos de autoridad del Estado, siendo la ejecución de garantías una de ellas (Artículo 71 Ley 737). Esta falta de claridad podría ocasionar que las empresas aseguradoras, se opongan a la ejecución de la garan-tía hasta tener el laudo arbitral, lo que podría producir graves perjuicios a la entidad contratante, pero sobre todo la transgresión de la Ley 737, esperemos me equivoque en estas apreciaciones.
Siempre, en lo que respecta a la ejecución de las garantías, el Ar-tículo 215 inciso b del Reglamento señala que una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le será devuelto a este sin dar lugar al pago de intereses.
Me parece que este último punto le da la estocada final al sis-tema de garantías en las contrata-ciones administrativas, trastocando nuevamente la naturaleza jurídica de esta figura e incluso me atrevería a ser más fatalista diciendo que se están derrumbando los cimientos y las nociones jurídicas más lógicas de la figura en cuestión, porque ante un incumplimiento contractual, se ejecu-ta el monto correspondiente de la garantía y este no se devuelve, sino que debe corregirse por el contratis-ta, si es que el contrato continua, porque si no es así, repito, simple-mente tras el procedimiento corres-pondiente, se ejecuta totalmente (Artículo 211 del Reglamento).
Es evidente un choque frontal entre dos artículos del mismo Re-glamento de la Ley 737, me refiero al 211 y al 215, pero también entre el inciso b y el c, del mismo Artículo 215 que en su parte in fine señala que el monto de las garantías co-rresponderá íntegramente a la enti-dad, independientemente de la cuan-tificación del daño efectivamente irrogado, ¿cómo se resuelve esto?
Como se puede apreciar los problemas técnicos en el sistema de garantía son evidentes y deberían ser sujetos a una reforma parcial en pro de mejorar su implementación, esta es una deuda pendiente.
Breves anotaciones
sobre el contrato
de obra pública
Siempre he sostenido que to-da ley de contrataciones administra-tivas, además de definir al contrato en sí, debería regular diversos as-pectos básicos del mismo como por ejemplo, la visita al sitio de la obra, la documentación previa, su ejecu-ción, entre otros. Nuestra Ley 737, no cumple con esa estructura teórica ideal, porque solo nos presenta una definición de este tipo de contrato, estipulando que los aspectos seña-lados sean regulados por su reglamento.
Asimismo, diversas normati-vas de Derecho comparado, se ocu-pan de regular la concesión de la
obra pública, como un medio para otorgar a entidades privadas su ges-tión, aprovechamiento e incluso su mantenimiento, generando así la posibilidad de ahorro presupuestario e incluso ganancias para el propio Estado, en nuestro sistema jurídico esto no es así.
Me ha llamado la atención que el Artículo 255 del Reglamento de la Ley 737 regula la visita al sitio en donde se ejecutará la obra, pero sin establecer plazo o momento para realizarla. He encontrado una circu-lar administrativa DGCE/UN/ 17 – 2011 (www.nicaraguacompra.gob.ni), con la finalidad de ampliar los lineamien-tos de esta materia, que ha tenido que regular vacíos como el que es-toy planteando, desde ya recomien-do su consulta.
Otro aspecto muy llamativo, lo he encontrado en el Artículo 265 del mismo Reglamento, en el cual se regula la supervisión de la obra, pero establece que el Reglamento deter-minará las facultades y las obliga-ciones de los supervisores. El pro-blema es que no hace referencia a qué reglamento se trata, y si se tra-tase del de la Ley 737, he buscado dicha regulación y no la he encon-trado. Ahora, en base al principio de jerarquía dicha materia no podría regularse en un manual o en una guía administrativa, porque como se puede apreciar tiene que ser en una normativa de carácter reglamentario.
Me preocupa que el Artículo 266 del Reglamento de la Ley 737, en su tercer párrafo utilice un con-cepto jurídico indeterminado “defec-tos no aparentes”, en materias tan importantes como la responsabilidad derivada de la recepción de la obra. Siempre es recomendable regular con mayor detenimiento para evitar una diversidad de interpretaciones y con esto posibles discrecionalidades.
En el artículo anterior, pero en su cuarto párrafo, se estipula que si el proyecto lo amerita, podrá exigirse un cuaderno de bitácora, debiéndose anotar en el mismo, las incidencias que ocurran durante la ejecución de la obra. El punto que me preocupa es el carácter potestativo para la utilización de un instrumento tan importante como lo es la bitácora, posiblemente estoy siendo demasia-do radical en este humilde análisis, pero al menos dejo planteada mi preocupación.
Lógicamente, he de reconocer el esfuerzo del redactor del Regla-mento, porque aparte de estos pun-tos que podrían generar cierta discu-sión y que están abiertos a discusión, realmente ha sabido regu-lar diversos aspectos tan trascen-dentales en este contrato, como los requisitos previos al inicio del proce-dimiento de contratación para la ejecución de la obra, la contratación por secciones o etapas, determina-das reglas para la ejecución, así como su plazo, la paralización de la obra, el pago, los anticipos, la revi-sión de precios, la recepción, entre otros que denotan el esmero por desarrollar esta figura tan importante para el desarrollo estructural y eco-nómico del país.
Los acuerdos marcos
y las compras corporativas,
dos nuevas figuras
en las contrataciones
administrativas nicaragüenses
Realmente estas dos nuevas formas de adquisición no están defi-nidas en la Ley 737, sino más bien en su Reglamento, así los primeros son definidos como la modalidad por la cual se selecciona a aquellos pro-veedores con los que las entidades del sector público deberán contratar los bienes y servicios estandarizados y de uso común que requieran, que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Bienes y Servicios para el Acuerdo Marco.
Por su parte, la compra cor-porativa es el convenio facultativo mediante el cual las entidades del sector público, se agrupan para ad-quirir y/o contratar bienes y servicios de manera conjunta, a través de un proceso de selección único, con el objetivo de reducir los costos de transacción y aprovechar las venta-jas de la economía de escala.
Según el Artículo 84 de la Ley 737 los acuerdos marcos se tramitarán mediante licitación públi-ca, cuya conducción, así como la suscripción de los acuerdos corres-pondientes y su administración esta-rán a cargo del Órgano Rector del Sistema de Administración de Con-trataciones del Sector Público, es decir la DGCE, mediante un área de Acuerdos Marco.
La reforma del Reglamento de la Ley 737, mediante el Decreto No. 22 – 2013, publicado en La Ga-ceta, Diario Oficial No.119 del 27 de junio del 2013, ha tenido como prin-cipal, la de regular con mayor pro-fundidad la figura de los acuerdos marcos, lo que implica un esfuerzo técnico muy positivo por parte del legislador nicaragüense y las autori-dades que dirigen la DGCE.
La compra corporativa se llevará a cabo mediante convenios interinstitucionales encargándose a una de las entidades participantes la ejecución del procedimiento de con-tratación para que seleccione al pro-veedor o proveedores que se encar-garán de la atención de sus requerimientos de bienes y servicios.
Según el Artículo 179 del Reglamento de la Ley 737, la dele-gación que se efectúe solo alcanza las acciones necesarias que permi-tan a la entidad a cargo realizar el procedimiento de contratación para obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjun-to de los requerimientos similares de las entidades participantes, y solo hasta el momento en el que se de-termine al proveedor seleccionado y se definan las condiciones en las que se ejecutarán las prestaciones a cargo de las partes, luego de lo cual, cada una de las entidades suscribirá los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores selec-cionados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados.
Del mismo modo, la entidad delegada no podrá, en ningún caso, ser interpretado como extensivo a la ejecución de las obligaciones y/o prestaciones que se generan en la fase de ejecución contractual pro-piamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisión de la eje-cución de las prestaciones, la liqui-dación de contrato y demás presta-ciones inherentes a las entidades participantes.
Los lineamientos generales de los trámites necesarios para llevar a cabo este tipo de adquisición están muy bien regulados en el reglamento de la Ley 737.
Como se podrá apreciar el sis-tema de contratación administrativa nicaragüense con esta ley cuenta con dos nuevas formas de adquisi-ciones públicas, que podrían dinami-zar dicha actividad y se convierten desde ya en un verdadero reto para su adecuada ejecución.
La precalificación,
como herramienta de selección
de los oferentes
Según el Artículo 189 del Re-glamento de la Ley 737, como parte de las modalidades de contratación se podrá promover una etapa previa de precalificación, cuando se estime que por la complejidad del objeto a contratar sea necesario examinar de manera previa a los oferentes, de suerte que solo se pida ofertar a quienes tengan mejores condiciones para ejecutar el respectivo contrato.
En otras palabras es como una especie de evaluación previa de un conjunto de oferentes, de los cuales se seleccionarán a los que cumplan con los requisitos solicita-dos para realizar una adquisición pública.
El procedimiento de precalifi-cación se iniciará mediante la publi-cación de un aviso en el portal único de contratación y un aviso en La Gaceta, Diario Oficial, indicando que la convocatoria a la precalificación se encuentra en el portal para pro-mover que los interesados puedan participar en la licitación o licitacio-nes que se desea promover.
En la convocatoria deberán ser identificadas muy claramente, las referencias necesarias, documentos probatorios y toda otra información pertinente, dentro de un término que no podrá ser inferior a diez días há-biles contados a partir de la publica-ción del aviso, a efecto de proceder a la precalificación.
Igualmente deberá indicarse expresamente los criterios a utilizar para la precalificación y el valor asignado a cada criterio.
Posteriormente, se procederá a la evaluación y emisión del dicta-men y acuerdo de precalificación, el cual es recurrible mediante los re-cursos administrativos dispuestos en la Ley 737 y su Reglamento.
Los integrantes de la lista de precalificación serán los que podrán ser invitados a participar en la licita-ción que deberá ser abierta a más tardar en un plazo de dos años des-de que se emitió el acuerdo.
Como se podrá apreciar esta figura es toda una novedad normati-va, pero constituye otro reto conse-guir su adecuada y eficiente ejecu-ción en pro de la selección del mejor o mejores contratistas.
A manera de conclusiones
y toma de posturas
Esperamos con estas conclu-siones confirmar que la Ley 737 y su Reglamento han aportado una serie de elementos positivos a la regula-ción de las contrataciones adminis-trativas en Nicaragua, pero también poseen una fuerte cantidad de pro-blemas técnicos, profundas contra-dicciones entre la Ley y su Regla-mento, e incluso contradicciones internas en dichas normativas, que han ocasionado y lo siguen hacien-do, problemas en su aplicación prác-tica, que desde ya justifican que me atreva a proponer una reforma al menos parcial de ambas normativas, en los puntos señalados en este artículo, en pro de la adecuada im-plementación del sistema de com-pras públicas nicaragüenses, consti-tuyendo un verdadero reto con perspectivas positivas.
Referencias
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__________________ (2014) Dic-tamen técnico para el Ministe-rio de Transporte e Infraes-tructura de Nicaragua (s.p)
Circular administrativa DGCE/UN/ 17–2011, “Ampliación de lineamientos sobre visita al sitio de la obra”, emitida por la Dirección General de Contrataciones del Estado, DGCE, el 19 de mayo del 2011, www.nicaraguacompra.gob.ni
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Pastora, R. (2011) Aciertos y desaciertos de la Ley 737, de Contrataciones Administrati-vas del Sector Público. Paper no publicado para optar al título de Máster en Derecho de Empresa. Universidad Centroamericana, UCA: Ma-nagua, Nicaragua.
Valle, D.; Arríen, J. B. & Navarro, K. (2011) Compendio normativo de contrataciones administra-tivas, 2da edición. Managua, Nicaragua: Facultad de Cien-cias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA.
Valle, Dayra (2012). El acceso y disponibilidad de la informa-ción sobre contrataciones del sector público. Managua, Ni-caragua: Instituto de Estudios Estratégicos y Políticas Públi-cas, IEEPP ◊