Acceso a la información

pública: El principio

es la publicidad y el secreto

Lester Ramírez Irías* la excepción

ANALIZA EL FENÓMENO DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN Y SU RESPECTIVA COMPRENSIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DESARROLLO JURÍDICO E INTERNACIONAL, SU INSTITUCIONALIZACIÓN, LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS EXISTENTES EN LATINOAMÉRICA, Y EL PAPEL QUE PODRÍA TENER EN LA DEMOCRATIZACIÓN DE LOS REGÍMENES POLÍTICOS.

PALABRAS CLAVES: ACCESO A LA INFORMACIÓN / DERECHO A LA INFORMACIÓN / DERECHOS DE LOS CIUDADANOS / DEMOCRACIA

No es de extrañar, entonces, que en las sociedades alrededor del mundo la idea de “confianza” haya cambiado drásticamente, ya sea en el go-bierno, el sector privado, en las profesiones, en los medios o la sociedad civil. La gente ya no acepta el dictado: “No tengan dudas. Pueden confiar en mi”. Tan frecuentemente aislada de la información, tan a menudo con-fundida y tan asiduamente engañada, la gente ahora tiende a responder: “¡Demuéstremelo! ¡Debo cerciorarme!”. La transparencia ha llegado a sustituir a la confianza.

Jeremy Pope. Global Corruption Report. 2003.

Transparency International.

Introducción

* Doctor en Gobierno y Administración Pública.

Recibido: 2 de febrero del 2009.

Aceptado: 11 de febrero del 2009.

En un mundo globalizado, donde la información fluye a una velocidad sin precedentes, las pala-

bras: publicidad, transparencia, ren-dición de cuentas y acceso a la in-formación, son cada vez más utiliza-das por la ciudadanía. Estos concep-tos no solamente se están utilizando en el argot de las relaciones repre-sentados–representantes o principal-agente como mecanismos de con-trol, sino que a medida que la pres-

tación de servicios públicos se en-cuentran cada vez más en la órbita del mercado y las sociedades cada vez más son heterogéneas, comple-jas y sobre todo sofisticadas, la ciu-dadanía (en su calidad de contribu-yente, cliente o usuario) requiere conocer más a detalle los procesos, instancias, recursos y las formas como la gestión de lo público puede o afecta el desarrollo de sus proyec-tos de vida y la de su entorno social, político y económico.

El acceso a la información pública es un pilar del desarrollo de la autonomía personal y el ejercicio ciudadano, no obstante, las deficien-cias estructurales e institucionales de los gobiernos no permiten que la información fluya libremente o cuan-do logra llegar, se presenta con gra-ves asimetrías que limitan o imposi-bilitan su apropiada utilización. Por otro lado, se percibe que la informa-ción cada vez se administra a través de entes privados, llámense institu-ciones financieras o crediticias, ase-guradoras, gestoras de salud o so-ciedades de la información, y que el Estado presenta serios limitantes en la regulación de estas nuevas inter-acciones, ya sea por su novedoso carácter jurídico, o por la pérdida de su capacidad para influir en la eco-nomía nacional como producto de la misma globalización.

Para afrontar estos retos, es necesario repensar las formas de intervención por parte de la ciuda-danía, y considerar tomar una ruta hacia la liberalización de la informa-ción pública. Liberalización, no en el sentido de dejar al mercado actuar sin un marco regulatorio e institucio-nal sólido, sino más bien, a través de la construcción de una verdadera conciencia de rendición de cuentas, transparencia y apertura por parte de los estamentos burocráticos, políti-cos y el empoderamiento del derecho por parte de la sociedad. Se trata de un proceso de educación y socialización, presentado en dos dimensiones:

Educar al aparato burocrático, en cuanto a la obligación de informar, la que no debe en-tregar, y la forma de gestionar y administrar la información para ponerla al alcance del público.

Capacitación ciudadana, pro-movida, tanto por el Estado como por la misma sociedad, orientada a saber sus dere-chos, hacerlos efectivos y so-bre todo, qué hacer con la in-formación.

Semejante cambio cultural lle-va inevitablemente a una actitud más crítica hacia las tareas de la clase política y de las burocracias: el re-presentado o principal ya no perma-nece como un sujeto pasivo, sino que asume un rol de monitoreo acti-vo. Para esto, es necesario hacer efectivos aquellos principios constitu-tivos de todas las democracias, que debido a las trayectorias históricas de los sistemas políticos latinoameri-canos han permanecido ausentes o en desuso. En primer lugar, es de enfatizar que el derecho al acceso a la información, al ser un complemen-to del derecho a la libertad de expre-

sión, es un derecho humano y sin perjuicio de otros derechos funda-mentales, ha de primar jerárquica-mente por sobre cualquier derecho positivo. Un segundo postulado de-mocrático es el principio republicano de publicidad, la que obliga, tanto a los servidores y funcionarios públi-cos, como a las autoridades electas de actuar de forma transparente y dar cuenta de sus actos en el ejerci-cio del poder. En ese sentido, brin-dar información desde la autoridad estatal no es una buena o mala polí-tica pública decidida por el gobierno de turno, sino una exigencia que se desprende de la misma razón repu-blicana y democrática del Estado de Derecho.

Como se ha mencionado ante-riormente, este derecho de acceso a la información pública, se ha venido ejercitando de una manera muy limi-tada, debido, entre otros factores, a que muchos marcos legales, prove-nientes de una época que aún no era testigo del enorme cambio so-cial, económico, tecnológico y de-mocrático que hoy se experimenta, no contemplaban otros escenarios de peligro más que aquellos que limitaban la expresión o la libre emi-sión del pensamiento. Por su parte, desde la perspectiva de la acción colectiva, la implementación del de-recho de acceso a la información pública en un país, conlleva una serie de modificaciones trascenden-tales en la forma de operar del Esta-do. Tradicionalmente, el uso exclusi-vo y secreto que los gobiernos (servidores públicos, autoridades y representantes electas), han hecho de la información un instrumento del ejercicio discrecional y vertical del poder, y de los recursos y patrimonio público. Esta condición, sumado a la falta de elementos coercitivos, gene-ra los incentivos para no divulgar información, y consecuentemente el incumplimiento e irrespeto del derecho.

Como se documentará en el presente trabajo, el reconocimiento del derecho al acceso a la informa-ción, es el primer elemento que ayu-da a que la transparencia y la rendi-ción de cuentas pueda traducirse en la reducción de la discrecionalidad de los agentes públicos, para deter-minar qué información es pública y cuál es confidencial. Obviamente, en el desarrollo de una estrategia de transparencia y acceso a la informa-ción, habrá que considerar la oposi-ción no sólo de fuerzas dinámicas (intereses privados, redes de corrup-tela, etc.), sino que también pueden existir fuerzas inerciales, como por ejemplo, la combinación perversa entre incompetencia administrativa y reglas informales que pueden minar la efectividad de las instituciones formales, e incluso, valores cultura-les (capital social negativo, anomia cívica, alta desconfianza interperso-nal, baja autonomía personal, etc.), que en la práctica pueden obstaculi-zar el debido ejercicio del derecho de acceso a la información.

El presente trabajo buscará argumentar a favor del derecho al acceso a la información, como un derecho fundamental que debe pri-mar en las relaciones Estado-ciudadanía de las democracias re-publicanas liberales contemporáne-as, y en consecuencia se ha de cul-tivar una cultura de rendición de cuentas y transparencia en las ad-ministraciones públicas, no solamen-te para que la ciudadanía pueda controlar o evaluar a sus represen-tantes, sino para promover una me-jor eficiencia y eficacia en la gestión de lo público. Bajo la hipótesis que el acceso a la información y su respec-tiva comprensión puede influenciar en los hábitos de los individuos o de las instituciones, procedimientos, inversiones y cálculos gerenciales sobre el mejoramiento de la eficien-cia, se buscará estudiar el fenómeno del acceso a la información; su desa-rrollo jurídico e internacional, su insti-tucionalización, los diferentes orde-namientos jurídicos existentes (con especial énfasis en América Latina), y el papel que puede tener en la democratización de los regímenes.

En un primer plano, se bus-cará ilustrar los antecedentes del derecho al acceso a la información, su trayectoria desde la perspectiva internacional. Se ilustrarán los avan-ces en la institucionalidad interna-cional, y algunas incidencias que se han convertido en estándares inter-nacionales a cumplir por parte de las legislaciones internas. Además, se analizará las conceptualizaciones pertinentes, doctrina relevante y los preceptos jurídicos en que se fun-damenta. Al buscar conceptualizar, se hará hincapié en diferenciar el concepto de derecho a la informa-ción con el derecho al acceso a la información, considerándose este último como un prerrequisito para hacer uso o concretar otros dere-chos, ya sea de índole política, so-cial o económica. Finalmente, se brindará una serie de conclusiones dentro del contexto del desarrollo del derecho al acceso a la información, y el impacto que las normativas han tenido en la ciudadanía, en las ad-ministraciones públicas y en los pro-cesos democráticos.

El trabajo de investigación se encuentra estructurado en cinco partes globales. Cada una está sub-dividida en capítulos. Asimismo, a lo largo del documento hay notas al pie de página que amplían, precisan, matizan o pretenden enriquecer al-gunos de los aspectos que se deta-llan. Además, las notas al pie de página sirven para indicar la fuente de la que fue extraída una norma en específico, sea un tratado interna-cional, convenio, ley, reglamento o acuerdo, como ciertas fuentes se-cundarias que complementan el contenido e idea que se pretende expresar.

Desarrollo del Derecho

a la Información Pública

Antecedentes

El punto de partida, al estudiar una realidad jurídica, es aquella rela-tiva al origen y a la forma en que se ha configurado a lo largo del tiempo. Habitualmente son factores políticos, económicos, sociales y culturales, además de los que la oportunidad y el ingenio humano aportan, los que intervienen en la consolidación de un área del derecho y como se apre-ciará a lo largo del presente trabajo, el derecho a la información y su pos-tulado operativo: el derecho al acce-so a la información pública, no se distancian de dicho axioma.

1. Con la Revolución Liberal, jurídicamente, se generaliza la fórmula de lo que después se llamará Estado de Derecho y sociológi-camente significa el paso de una sociedad estamental, compuesta de tres órdenes o estamentos: el clero, la nobleza y el Tercer Estado o estado llano, a una sociedad cla-sista, representada por la razón y las leyes naturales. Para mayor información acerca del desarrollo histórico del derecho a la in-formación, ver Cendejas Jáuregui, M. (2007). Evolución Histórica del Derecho a la Información. Revista Derecho Compa-rado de la Información. No. 10. Institucio-nes de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México.

Aún cuando se puede estudiar el derecho a la información desde varios puntos de vista, la presente sección buscará presentar un breve recuento histórico de los avances que se ha tenido en materia de este derecho, a partir de la Revolución Liberal del Siglo XVIII hasta llegar a los instrumentos jurídicos universa-les de la Organización de las Nacio-nes Unidas, ONU, y el cuerpo jurídi-co internacional que se ha desarrollado en los últimos años.

La Revolución Liberal

del Siglo XVIII

Durante la mayor parte de la historia, la libertad de expresión del individuo ha sido obstaculizada por

totalitarios y el status quo del régi-men. En todas las sociedades y cul-turas han existido distintos credos políticos y religiosos que han cons-treñido la razón humana y el cono-cimiento, porque se consideraba que determinados valores, normas y pensamientos debían ser incuestio-nables. Este absolutismo ideológico, que operó históricamente con un marcado carácter religioso y tiránico, obligaba a que todos se manifesta-sen, mediante la palabra o el escrito, con arreglo a los cánones estableci-dos. La censura representaba un instrumento de control social de la expresión pública de ideas, opinio-nes o sentimientos que contuvieran algún elemento de ataque a la auto-ridad del gobierno, o al orden social y moral, que esa misma autoridad estaba obligada a proteger.

En términos políticos, el punto de partida es la separación entre el Estado y la Sociedad. La filosofía que late en torno a esta temática no era una filosofía puramente histórico-sociológica o histórico-política, sino una filosofía que servirá de base para dar justificación teórica al régi-men representativo, y subsecuen-temente, el surgimiento de los parlamentos como órganos repre-sentativos, deliberativos, y públicos por excelencia, en el que la Socie-dad encuentra su punto de anclaje, su protección política. De esta forma, los antecedentes próximos del dere-cho de la información se sitúan a finales del siglo XVIII, con la ruptura del sistema implantado por el Anti-guo Régimen en manos del Movi-miento Liberal.1 El principio clave de todos los cambios que se van a dar será la idea de que todos los hom-bres tienen iguales derechos, y de que éstos son anteriores a la consti-tución de los Estados (Azurmendi, 2001: 24). Es a partir de este movi-miento filosófico cuando la idea de que la difusión de información, ya sea oral como escrita, se convierte en derecho del hombre, una libertad, un espacio inherente al ciudadano, garantizado por el mismo Estado.2

2. No debe olvidarse el papel pionero y fun-damental que, en la defensa de las liberta-des, corresponde al sistema jurídico inglés, a través del Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Act de 1679 y la Declara-tion of Rights de 1689. Para ampliar más sobre el desarrollo de las lbertades indivi-duales a lo largo de la historia, visitar http://www.aidh.org/uni/Formation/00Home_e.htm

3. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.

4. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776 promovida por Thomas Jefferson en su condición de Gobernador de Virginia, es considerada como la declaración más re-presentativa de derechos de los nuevos Es-tados Unidos de América, y servirá de mo-delo para las constituciones estatales de la unión americana (Azurmendi, 2001:21).

5. Artículo 4, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789: La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pue-den ser determinados por la ley. Para am-

Entre esos derechos estará el de libertad de expresión y de prensa, consagrados en cartas magnas for-jadas en la Revolución Francesa3 y Americana,4 los que servirán de

pliar más sobre el lberalismo del siglo XVIII, visitar: http://www.aidh.org/uni/ Formation/00Home_e.htm

antesala para el actual derecho a la información. A partir de la Revolu-ción Liberal, se da comienzo al fenómeno denominado "constitucio-nalización de la libertad de expre-sión": La difusión de información se concibe como una libertad, es decir, como una facultad propia del ser humano en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. Junto a la noción de libertad aparecen insepa-rablemente las de restricción legal y abuso de derecho. Se establece que una norma sólo puede restringir un derecho fundamental si tiene carác-ter constitucional, o sí la restricción está basada en una norma de rango constitucional. Las libertades públi-cas, en la medida en que son reco-nocidas en un ámbito de convivencia social, no podrán ser ilimitadas.5

Es indudable la influencia que tuvieron las declaraciones de Virgi-nia y la francesa en el reconoci-miento de las libertades de expre-sión y de prensa. Sin embargo, aunque su trascendencia superó el primitivo ámbito local de su origen, estos textos no eran universales. Habría que esperar el desarrollo y masificación de las tecnologías de la información, y de la dinámica inter-nacionalista en la comunidad de las naciones, para poder hablar de tex-tos jurídicos universales.

La información pública como

generadora de opinión pública

en el siglo XIX

6. Sartori, G. (1997) en “Homo Videns: La Sociedad Teledirigida” afirma, que mientras que el principio formal de legitimación de la democracia representativa es la soberanía popular, el principio real subyacente y pre-supuesto en ésta última es la opinión, que le proporciona sustancia y operatividad.

7. Para autores neomarxistas como Haber-mas (2001), el surgimiento del Estado de Bienestar del siglo XX provocó nuevas transformaciones del espacio público. La función crítica del periodismo pasa a se-gundo plano ante el auge de la publicidad, del espectáculo y de las relaciones públi-cas. La opinión pública ya no es el producto de un discurso racional, sino que se fabrica con la ayuda de la publicidad y de la mani-pulación mediática. De este modo, con la crisis del Estado, la fragmentación de lo público, los nuevos movimientos sociales y la disponibilidad de las nuevas tecnolog-ías de la comunicación, comienzan a entre-verse nuevas condiciones históricas de la existencia de un espacio público.

Tras la Revolución Francesa se produjo en toda Europa una reac-ción conservadora y se impuso de nuevo el absolutismo, por lo que los medios impresos liberales tuvieron que dirigir sus esfuerzos a luchar contra las limitaciones impuestos al ejercicio de los derechos individua-les. A la par de ese absolutismo, se experimentará un desarrollo sustan-cial de los medios impresos, el que ha de responder a la necesidad de información por parte de una socie-dad cada vez más letrada, a los avances económicos y tecnológicos de la era, por ejemplo, el desarrollo del ferrocarril favoreció la rápida difusión de los periódicos y el telé-grafo fue utilizado por las agencias

de noticias para difundir informacio-nes, y a las nuevas formas de go-bierno representativo que se instau-ran. Con el ingreso de los medios masivos de comunicación y su in-corporación a nivel planetario la situación cambia. No sólo es el público de la esfera pública el que se amplía sino sus posibilidades de participación.

Es de esta manera, que se produce un fenómeno sociopolítico caracterizado por generar un proce-so psicológico de interpretación co-lectiva, denominado opinión pública, elemento clave en las democracias para el reconocimiento del poder político.6 La opinión pública se con-vierte en el rasgo distintivo más im-portante del régimen político esta-blecido por el liberalismo, convertido en un régimen de opinión, que con-siste en un sistema de gobierno que se legitima por la opinión pública.7

Paralelo a los avances en li-bertad de prensa y de expresión, el poder social y político que adquiere el desarrollo de la prensa le hace asumir funciones de interés público, lo que obligó al legislador de la épo-ca a regular jurídicamente una rela-ción cada vez más estrecha entre sociedad, poder político y medios de comunicación. Tras el triunfo del liberalismo, todos los países occi-dentales reconocieron, hacia 1881, la libertad de expresión y dictaron leyes de prensa. No obstante, estas leyes aparecen apegadas a los vai-venes políticos, liberales o conser-vadores, con modelos permisivos o limitadores, que tomaban en cuenta las prevenciones ante los abusos de la prensa, resaltándose la dificultad de impedirlos sin atentar contra el contenido fundamental de la libertad de expresión, lo que dio lugar a las leyes antilibelo que buscaban prote-ger a los sujetos de derecho de los daños morales que pudiese producir la difamación escrita.

Tomando en cuenta los avan-ces tecnológicos en materia de difu-sión de información que han de in-fluir en la manera de concebir el derecho a la información, el término “información”, en su faceta de “dere-cho a ser informado” (Mena Vázquez, J. 2006:34) vendrá a susti-tuir, y en algunos casos a comple-mentar, las libertades de prensa y de expresión, los que han de quedar insuficientes para afrontar los cam-bios políticos, sociales, económicos, tecnológicos y culturales del siglo XX. Con la universalización del de-recho a la información se apreciará un interés jurídico y moral en garan-tizar el derecho a ser informado so-bre lo “público”, con el propósito de achicar las distancias políticas y económicas de los individuos y las sociedades, y de esta forma ha de guardar una estrecha y simbiótica relación con otros derechos funda-mentales. Tal como expresa Toby Mendel (2003a:41):

La libertad de información ha sido reconocida no sólo como un elemento crucial para una democracia participativa, de transparencia y buen gobier-no, sino también como un de-recho humano fundamental, protegido bajo ordenamientos internacionales y disposicio-nes constitucionales”.

El Derecho a la Información

en el Sistema Universal

de Derechos Humanos

Partiendo desde la doctrina jurídica clásica, el derecho interna-cional en su momento de génesis fue concebido como un ordenamien-to que pretendía regular las relacio-nes entre Estados como sujetos de derecho. Sin embargo, a medida que las relaciones interpersonales y las que éstos mantienen con los Esta-dos se propiciaban en estadios transnacionales, se va abriendo pa-so una tesis de cierta subjetividad del individuo en el marco del dere-cho internacional, pues es él, en definitiva, el destinatario directo de la norma. Sumado a tal condición, se van dando situaciones en que el propio Estado incumple las normas internacionales en perjuicio de las personas, y éstas se ven imposibili-tadas en recurrir ante las instancias internacionales debido al vacío legal existente; siendo el propio Estado, el único legalmente competente para activar los mecanismos de protec-ción y salvaguarda en el marco del derecho internacional.

En esta fase del derecho in-ternacional, la protección de los de-rechos humanos quedaba encomen-dada a los Estados y, sólo en casos excepcionales, el derecho interna-cional contemplaba mecanismos de protección a la persona como el derecho de asilo o la intervención por causa de humanidad.protección a la persona como el derecho de asilo o la intervención por causa de humanidad.protección a la persona como el derecho de asilo o la intervención por causa de humanidad.

8. En el marco del Sistema de las Naciones Unidas, la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Resolución 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Uni-das, la Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educa-ción, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

9. Aunque la Declaración Universal no constituye un documento legal vinculante entre las partes signatarias, ha inspirado a más de sesenta instrumentos sobre derechos humanos, los que configuran el estándar internacional de derechos humanos. Para conocer el texto en su to-talidad de la Declaración Universal, visitar: http://www.unhchr.ch/udhr/ miscinfo/carta.htm

10. Otros argumentan que el retraso en la tutela del derecho se debe a la misma evolución de las formas de gobierno de-mocrático: mucho se debe a que los pun-tos de vista que todavía permanecían en los círculos gubernamentales pos Se-gunda Guerra Mundial, aún mantenían conceptos y nociones de las democra-cias representativas del siglo XIX: con-ceptos como participación ciudadana, transparencia y rendición de cuentas no se habían desarrollado. En ambos ca-sos, es recurrente el fenómeno evolutivo, ya sea a través de su desarrollo tecnoló-gico o los modelos de gobierno.

cia inexcusable en las relaciones entre los Estados, y que se plasma en una serie de declaraciones y con-venios, ampliamente reconocidos en el ámbito internacional.

La Declaración Universal

de Derechos Humanos

de la ONU8

Indiscutiblemente, el punto de partida del derecho a la información en los cuerpos jurídicos, ya sean internacionales como nacionales, es la Declaración Universal de Dere-chos Humanos del 10 de diciembre de 1948.9 Autores como Jorge Mena Vázquez (2006:35) aducen que el motivo que el derecho a la información no se logra tutelar hasta 1948, se debe a la misma progresión histórica del derecho y de la misma Sociedad:

“Mientras la comunicación in-terpersonal fue la única forma de comunicación humana, el derecho a la libertad de opi-nión era el único derecho a la comunicación. Mas adelante con la invención de la impren-ta, se añadió el derecho a la expresión. Y más tarde, a me-dida que se desarrollaban los grandes medios de comunica-ción, el derecho a buscar, re-cibir y difundir información se convirtió en la preocupación fundamental”.10

El Artículo 19 de la Declara-ción Universal de Derechos Huma-nos expone esta progresión históri-ca-evolutiva: opinión, expresión e información:

11. El derecho a la lbertad de expresión puede ser entendido, a través de dos in-terpretaciones: La primera, se refiere a la libertad de expresión asociada al ejerci-cio de la autonomía personal. Es decir, la posibilidad de expresar las ideas, pers-pectivas y puntos de vista del individuo, y la segunda, interpretando lbertad de ex-presión como un derecho que implica no sólo la protección de quién se expresa, sino que también aspira a asegurar a los receptores la posibilidad de apreciar la más diversa variedad de puntos de vista posibles en torno a un tema determinado (Saba, R. 2004: 152).

“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho inclu-ye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informacio-nes y opiniones, y el de difun-dirlas, sin limitación de fronte-ras, por cualquier medio de expresión”.

El contenido de este artículo, constituye la primera manifestación universal del derecho a la informa-ción al expresar en su texto que el derecho se gozará y ejercerá “sin limitación de fronteras”. A su vez, previene los avances tecnológicos que han de sufrir los medios tradi-cionales de expresión del pensa-miento. El artículo no es, en este sentido, restringido sino abierto, tanto a la comunicación entre perso-nas como a las posibilidades de comunicarse “por cualquier medio”.

Sin embargo, al no distinguir con claridad el concepto de derecho a la información, el Artículo 19 con-tinúa adscrito a los conceptos anti-guos de las libertades de expresión y de opinión del liberalismo del siglo XVIII. Será hasta que el derecho logre su efectividad a través del de-recho positivo internacional, tratados vinculantes, y/o derecho positivo interno, leyes, decisiones judiciales y prácticas nacionales, que realmente se establecerá una diferenciación entre ambos preceptos. No obstante, no se puede negar la relación intrín-seca que existe entre acceso a la información y la libertad de expre-sión. Mientras la libertad de ex-presión como manifestación de la autonomía no parece requerir direc-tamente del derecho al acceso a la información, la libertad de expresión como precondición al proceso de toma de decisiones en un sistema democrático se asocia indiscutible-mente con la libertad de acceso a la información.11

Sistema Interamericano

de Promoción y Protección

de los Derechos Humanos

Desde su creación en 1948, la Organización de Estados America-nos, OEA, ha venido desarrollando el Sistema Interamericano de Pro-moción y Protección de los Derechos Humanos, el que ha permitido homo-logar y comunicar a los distintos sistemas jurídicos nacionales de América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en América, criterios comunes en torno a la observancia de los derechos fundamentales con una relevante actuación en el campo de las liberta-des públicas. En esa línea, el reco-nocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión apa-rece en el Artículo 13; numeral I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en

12. Para obtener el texto completo de los Principios sobre Libertad de Expresión, visitar: http://www.cidh.oas.org/Basicos/ Basicos13.htm

13. Desde el 2003 la Asamblea General de la OEA, bajo amparo de los Principios sobre la Libertad de Expresión ha emiti-do cuatro resoluciones específicas sobre el acceso a la información, en las que resalta su relación con el derecho a la li-bertad de pensamientos y de expresión. Para mayor información sobre las Reso-luciones de la Asamblea General, ver: http://www.oas.org/DIL/esp/resoluciones_asamblea_general.htm

14. Caso No. 12.108. Marcel Claude Reyes y otros v. Chile- 2006.

15. Relatoría Especial para la Lbertad de Expresión (2007) “Estudio sobre el De-recho de Acceso a la Información”. Co-misión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos. Washington D.C. p. 8-10, 15.

1. "Toda persona tiene dere-cho a la libertad de pensa-miento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir in-formaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa

o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".

En octubre del 2000, la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la Declaración Interamericana de Principios sobre la Libertad de Expresión,12 conside-rado el primer documento oficial vinculante sobre libertad de informa-ción en la OEA.13 Amparándose en tales Principios, el 8 de julio del 2005 la Comisión Interamericana de De-rechos Humanos presentó una de-manda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, la que tenía como fundamento fáctico la negativa del Estado en brindar a las victimas toda la información que requerían sobre un proyecto de de-forestación con impacto ambiental en Chile.14 La Comisión sostenía que esta negativa de información, así como la falta de un recurso judi-cial efectivo para impugnarla, gene-raban la responsabilidad internacio-nal del Estado por la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, y del derecho a la protección judicial. En sentencia del 19 de setiembre del 2006, la CIDH falla reconociendo el derecho de acceso a la información en poder del Estado. La sentencia de la OEA constituye el primer fallo judicial internacional, reconociendo el dere-cho a la información como un dere-cho fundamental, sentando prece-dente a nivel internacional, y en el proceso generando jurisprudencia para futuros casos de violación al derecho fundamental de acceso a la información pública.15 El Sistema Europeo

de Derechos Humanos

16. Para conocer más sobre el funciona-miento interno del Consejo de Europa, visitar su página: http://www.coe.int/t/ es/com/about_coe/

17. Para el texto completo de la CEDH, ver: http://conventions.coe.int/treaty/EN/ Treaties/html/005.htm

18. En el análisis de derecho comparado que realiza Toby Mendel (2003b:11) de la normativa internacional en materia de acceso a la información, existen tres sentencias judiciales de la Corte Euro-pea de Derechos Humanos donde no consideraban que la garantía de libertad de expresión comprendiera el derecho de “buscar” información. Para reconocer la existencia de una obligación de sumi-nistrar información por parte del Estado, el criterio de la Corte es que se acredite la vinculación o afectación de otro dere-cho, como el de la vida privada o familiar.

La Convención Europea de Derechos Humanos, CEDH, fue adoptada por el Consejo de Europa16 en 1950 y entró en vigor en 1953, teniendo por objeto proteger los de-rechos humanos y las libertades fundamentales, de acuerdo a la De-claración Universal de Derechos Humanos de la ONU. El numeral 1 del Artículo 10 de la CEDH, garanti-za la libertad de expresión como derecho humano fundamental, y el numeral 2 estipula las limitaciones del derecho en función a considera-ciones internas de los Estados sig-natarios y el conflicto que puede tener con otros derechos fundamen-tales.17

Cabe hacer la observación que el Artículo 10 de la Convención

Europea difiere de las garantías consagradas en los Artículos 19 de la Declaración Universal y del Artículo 13 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos, al solamente garantizar los derechos a “recibir y difundir”, omitiendo el dere-cho a “buscar” información como condición de la libertad de expre-sión: Artículo 10:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la li-bertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar in-formaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de au-toridades públicas y sin consi-deración de fronteras. El pre-sente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.”18

No solamente la necesidad de consolidar los derechos políticos comunitarios han promovido el desa-rrollo del derecho a la información en la Unión Europea, UE, también las preocupaciones ambientales han favorecido la noción, o más bien la exigencia, del derecho de acceso a la información. Los ambientalistas han advertido que el ejercicio del derecho de acceso a la información es de crucial importancia para llevar a cabo la labor de control de la acti-vidad pública y privada que pudiese poner en riesgo al medio ambiente. Como éste resulta ser de interés general, un “patrimonio común”, es normal que su manejo reclame la democratización. En ese sentido, el 17 de febrero del 2005, el Consejo de la Unión Europea aprobó la “Con-vención sobre el acceso a la infor-mación, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos de medio ambiente” o Convenio de Aarhus.19

19. El Convenio de Aarhus se basa en la idea de que una mejora del acceso del público a la información y a la justicia, así como una mayor participación en la toma de decisiones en materia de medio ambiente, redundarán en una aplicación más adecuada del Derecho medioam-biental, y consecuentemente una mejor protección del medio ambiente. Decisión 2005/370/CE del Consejo, del 17 de fe-brero del 2005. Para conocer el texto completo del Convenio de Aarhus, ver. http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l28056.htm

20. Para conocer el texto de la Convención Europea de Acceso a Documentos Ofi-ciales, visitar: http://www.conventions. coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/Access Doc.htm

El pasado 27 de noviembre del 2008, los Estados Miembros del Consejo de Europa suscribieron la Convención Europea para el Acceso a la Información de Documentos Oficiales,20 cuyo texto se considera el primer ordenamiento jurídico in-ternacional que garantice el derecho al acceso a la información pública, a través de cualquier soporte y en poder de autoridades públicas. La Convención establece que el dere-cho al acceso a “documentos oficia-les” puede ser ejercido por todas las personas sin la necesidad de de-mostrar un interés particular en torno a la información requerida, sin nin-gún cobro por la tramitación y entre-

ga de los documentos solicitados. En otras palabras, el acceso debe ser la norma y su denegación, la excep-ción, para todos los ciudadanos, sin que tengan que demostrar ningún interés personal concreto.

Si bien ha habido un avance en el desarrollo de un cuerpo jurídico internacional vinculante, la Conven-ción Europea para el Acceso a la Información de Documentos Oficia-les tiene sus detractores, específi-camente en lo que se refiere al al-cance. Las ramas judiciales y legislativas solamente están obliga-das a publicar documentos relacio-nados con sus “funciones adminis-trativas”, igual consideración reciben las entidades privadas que gestionen recursos públicos. La Convención también obvia el derecho de apelar al “silencio administrativo” al momen-to que se solicite información públi-ca, y tampoco define los plazos para hacer entrega de información.

Aproximación conceptual

Derecho a la información

¿Qué es el derecho a la infor-mación? Se puede afirmar que no existe un concepto uniforme y uni-versalmente aceptado, sin embargo, existen diversos elementos que permiten construir una definición compatible con las definiciones recu-rrentes formadas desde la doctrina jurídica clásica. Para tal fin, es opor-tuno tomar como punto de partida el texto del Artículo 19 de la Declara-ción Universal de Derechos Huma-nos de 1948, para encontrar una conceptualización universalmente aceptada. En tal sentido se reconoce como una garantía fundamental que toda persona posee para: investigar, recibir y difundir información.

Estructura interna del derecho

a la información

Según Azurmendi (2001:31), el derecho a la información en su calidad de derecho humano puede desglosarse a partir de tres categor-ías, que constituyen su estructura interna:

El sujeto del derecho a la in-formación es un sujeto univer-sal: se atribuye a todas las personas. En función al princi-pio de universalidad, nadie puede ser privado del derecho a la información, pues la co-municación es tan natural en el ser humano como el dere-cho a vivir; por lo tanto es inalienable como intransferible e irrenunciable. No obstante, no es un derecho absoluto en cuanto a su contenido, porque están condicionados a las normas morales y de orden público que buscan proteger a terceros y la seguridad nacional.

Su objeto, el bien que se trata de asegurar y proteger, es la información: la que se consi-
dera un medio o instrumento para el ejercicio de otros dere-chos. De modo que la infor-mación tiene, además de un valor propio, uno instrumen-tal, que sirve como presu-puesto del ejercicio de otros derechos.

Las facultades son las posibi-lidades de acción del sujeto. En materia del derecho a la in-formación, las facultades que corresponden de forma igual a todos y cada una de las per-sonas, son: recibir, investigar y difundir información. De esta manera, la información debe entenderse en un sentido am-plio que abarque los procedi-mientos: recolectar, almace-nar, tratar, difundir, recibir; así como los tipos de información: hechos, noticias, datos, opi-niones, ideas; y sus diversas funciones.

Características del derecho

a la información

Es un derecho “natural” por cuanto su razón de ser radica en la naturaleza sociable del hombre y en la función social que realiza al informar.

Es un derecho personal, por-que incide en la autonomía de la persona, sobre todo en la esfera pública.

No es un derecho absoluto, sino susceptible de limitacio-nes; el ejercicio del derecho entraña deberes y responsabi-lidades especiales. Por esa razón, está sujeto a ciertas restricciones, que deberán es-tar expresamente fijadas por la ley con el propósito de:

o Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

o La protección de la segu-ridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública.

Es un derecho político, en el sentido de que posibilita y se funda en la participación políti-ca o en las funciones públicas. El “acceso a la información”, la “participación del ciudadano en el proceso decisorio” y el “acceso a la justicia” constitu-yen los tres pilares de lo que se ha convenido hoy día en llamar: la “democracia partici-pativa” (Pérez, E. y Makowiak, J. 2004).

Es un derecho universal, invio-lable e inalienable al conside-rarse un derecho humano. El derecho a la información se enmarca dentro de los dere-chos humanos de primera ge-neración, la denominación otorgada a los derechos civiles y políticos y a las libertades públicas.

Se considera un derecho de doble vía, es decir, no cubre
únicamente a quien informa, sino que incluye también a los receptores del mensaje infor-mativo, quienes están en el deber de reclamar de acuerdo al espíritu del mismo derecho fundamental, una cierta cali-dad de la información.

Derecho a la información:

‘lato senso y estricto senso’

De acuerdo al concepto inspi-rado en el pensamiento liberal del siglo XVIII y operacionalizado a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el derecho a la información en su sentido amplio o lato sensu, se refiere al derecho fundamental que posibilita el acceso a la información libremente y sin restricciones (salvo las que la ley prevé) a todas las personas (Villa-nueva, 2003: XVIII). El derecho a la información en este sentido se pre-senta como un derecho individual que ha de cumplir una función que maximice el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un con-texto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones (Abromovich y Courtis, 2000:2).

En base al principio de indivi-dualidad, el acceso y uso de la in-formación es un acto individual, de-bido a que las necesidades varían de persona a persona, incluso la misma información podría tener dife-rentes usos en distintos entornos o momentos. No obstante, se puede afirmar, que esa misma información interpretada en el ámbito social, puede funcionar como un mercado social de ideas, en el que cada indi-viduo, expresando su propia opinión de la información asimilada y con-frontándola con la opinión de los demás, puede dar lugar a que se genere una especie de verdad colec-tiva u opinión pública. afirmar, que esa misma información interpretada en el ámbito social, puede funcionar como un mercado social de ideas, en el que cada indi-viduo, expresando su propia opinión de la información asimilada y con-frontándola con la opinión de los demás, puede dar lugar a que se genere una especie de verdad colec-tiva u opinión pública. afirmar, que esa misma información interpretada en el ámbito social, puede funcionar como un mercado social de ideas, en el que cada indi-viduo, expresando su propia opinión de la información asimilada y con-frontándola con la opinión de los demás, puede dar lugar a que se genere una especie de verdad colec-tiva u opinión pública.

21. Con la finalidad de argumentar este postulado, es conveniente remitirse a la jurisprudencia costarricense. El Voto No. 03074-2002, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, desarrolla en forma importante lo que es el derecho a la información, al re-solver que: “El derecho a la información es uno de los derechos del ser humano y está referido a una libertad pública indi-vidual cuyo respeto debe ser propiciado por el propio Estado. Este derecho, a la vez, un derecho social cuya tutela, ejer-cicio y respeto se hace indispensable pa-ra que el ciudadano tome parte activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad. En ese sentido, es un de-recho inalienable e indispensable en la medida en que se parte de que informa-ción significa participación. De esta manera, si la información es requisito para que el ciudadano individualmente considerado adopte decisiones, informar, a la vez, es promover la participación ciudadana....”

22. Según Dahl, la democracia parte de un principio, el de que todos los miembros de la comunidad política deben ser trata-dos -bajo la Constitución- como si estu-vieran igualmente cualificados para par-ticipar en el proceso de toma de decisiones sobre las políticas que vaya a seguir la asociación (Villoria, M. 2006:134 ).

23. De acuerdo al jurista hondureño, Leo Valladares Lanza (2007), el derecho a la información es el “sustantivo”, que expli-ca en qué consiste; en cambio, el dere-cho de acceso a la información pública

es el “verbo”, porque establece las ma-neras de hacer, realizar y garantizar el derecho a buscar, recbir y difundir informaciones.

Al argumentar que la opinión pública es producto de un proceso social de asimilación e interpretación de la información, el derecho a la información en su sentido estricto o estricto sensu, se considera como un derecho colectivo.21 Tal derecho se considera fundamental para el mejo- ramiento de una conciencia ciuda- dana que contribuirá a que las per- sonas se encuentren mejores calificadas para tomar decisiones; requerimiento esencial para el desa- rrollo político, económico y social de éstas, y para la consecución de una democracia de calidad en términos de Dahl (véase gráfico No. 1).22

Derecho al acceso

a la información pública

El derecho al acceso a la in-formación pública, se puede definir como: “la prerrogativa que goza toda persona para acceder a datos, regis-tros y todo tipo de información en poder de entidades públicas y em presas privadas que ejercen gasto público y/o cumplan funciones de autoridad, con las excepciones taxa-tivas que establezca la ley (Villanue-va, E. 2003: XXIV).23

El derecho al acceso a la in-formación pública es un derecho fundado en una de las característi-cas principales del gobierno republi-cano, que es el de la publicidad de GRÁFICO No. 1

DERECHO A LA INFORMACIÓN EN SUS DOS INTERPRETACIONES:

A) SENTIDO AMPLIO, ID. EST., DERECHO INDIVIDUAL QUE POSIBILITA

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN LIBREMENTE Y SIN RESTRICCIONES

(SALVO LAS QUE LA LEY PREVÉ), Y B) SENTIDO ESTRICTO,

ID. EST. DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Fuente: Elaboración propia.

los actos de gobierno y transparen-cia en la administración. Esta carac-terística se explica a partir de los propios cimientos del ejercicio del gobierno representativo: la incorpo-ración democrática tiene carácter temporal, y las funciones públicas que ejercen los delegados o gober-nantes estarán abiertas al escrutinio de los representados o gobernados. El acceso a la información sobre la cosa pública y su consecuente com-prensión, posibilita a las personas a participar con propiedad, contribu-yendo de tal modo al debate público de las ideas, lo que constituye una garantía esencial del sistema de-mocrático (Sartori, G. 1997).

24. La Ley Modelo ha sido diseñada con el propósito de asistir a países que están considerando adoptar legislación en ma-teria de acceso a la información. La Ley contiene muchas de las estructuras y provisiones de legislaciones del Com-monwealth Británico que se consideran efectivas e innovadoras en la promoción del derecho a la información, así como otros elementos considerados por la or-ganización en el Artículo 19.

Para conocer el texto completo de la Ley Modelo, ver: http://www.article19.org/ work/regions/latin-america/FOI/pdf/ Modelolei.pdf

Estructura del derecho

al acceso a la información

pública

La conceptualización del ac-ceso a la información como derecho es aún incipiente, y ha sido hasta años recientes que se han iniciado discusiones sobre la justificación y los alcances de este derecho, los

que aún no han adquirido un perfil definitivo en términos jurídicos como en su implementación. Dentro de esa línea, autores como Ernesto Villanueva (2003) buscan describir la estructura del derecho al acceso a la información pública, y se encuentran justamente con las diferentes nocio-nes, interpretaciones y alcances que se tienen sobre el derecho, primor-dialmente influenciado en gran me-dida por la cultura jurídica como por el desarrollo institucional de cada país.

El sujeto del derecho. En el derecho de acceso a la infor-mación pública concurren dos sujetos: a) el sujeto activo y b) el sujeto pasivo. El activo es el titular del derecho o de la legi-timación activa, y en el caso del pasivo; es quien tiene la obligación legal de proporcio-nar la información solicitada o el titular de la legitimación pasiva.

Al tratar de distinguir a profun-didad quien es el “sujeto acti-vo” del derecho, algunas legis-laciones consideran a las personas jurídicas, mientras otras se refieren a las natura-les. A la vez puede quedar la incertidumbre, sobre sí la titu-laridad del derecho debe re-caer únicamente sobre los ciudadanos o cualquier perso-na residente en el país. En to-do caso la tendencia interna-cional, liderada por la Ley Modelo de Acceso a la Infor-mación24 y los 10 Principios del Derecho al Acceso a la In-formación Pública (10 Princi-ples on Right to Know); busca uniformar las legislaciones al dejar por sentado que el dere-cho de acceso a la informa-ción es de naturaleza tal que puede ser reclamado por cualquier persona, sin necesi-dad de demostrar nacionalidad y justificación.25

25. Para mayor información, véase: 10 Principles on Right to Know. Ver: http://www.justiceinitiative.org/Principles/ index

26. Así lo establece el Artículo 1º de la Ley Modelo de Acceso a la Información Ad-ministrativa para la Prevención de la Co-rrupción de la OEA: Artículo 1º: Derecho de Información y de Acceso a los Expe-dientes y Actas de carácter administrati-vo. “Toda persona tiene derecho a solici-tar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cual-quier órgano perteneciente a la adminis-tración central, descentralizada de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con parti-cipación estatal mayoritaria, empresas e instituciones autónomas, órganos des-concentrados de la administración, y en todas aquellas otras organizaciones em-presariales donde el Estado tenga parti-cipación en el capital o en la formación de decisiones societarias; así como del Poder Legislativo y Judicial, salvo dispo-sición en contrario, en cuanto a su activi-dad administrativa..”Para conocer el tex-to completo de la Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa para la Prevención de la Corrupción de la OEA http://www.oas.org/juridico/spanish/ preventivas/guate_docs/dr_alfredo_ chirino_s%C3%A1nchez.htm

En lo que concierne al sujeto pasivo, inicialmente las leyes lo limitaban al Poder Ejecutivo, no obstante, en la actualidad buena parte de las legisla-

ciones nacionales, abarcando las latinoamericanas, incluyen como sujeto pasivo a los tres poderes y a empresas priva-das o entidades del Tercer Sector que ejercen gasto público.26

27. De esta manera, la información debe entenderse en un sentido amplio que abarque los procedimientos: recolectar, almacenar, tratar, difundir, recibir; así como los tipos de información: hechos, noticias, datos, opiniones, ideas; y sus diversas funciones (Villanueva. 2003:XVII).

Objeto del Derecho: se refiere a la información27 administra-da por el Estado que le perte-nece al público. En este senti-do, no solamente se trata que tales datos e informaciones le sirvan al ciudadano para co-nocer mejor los diversos pro-cesos de funcionamiento del Estado y generar un mayor control de las actuaciones de los representantes al promo-ver un gobierno más abierto y transparente que rinde cuen-tas, sino que esta información sirva para las decisiones del día a día de las personas, en el desarrollo de sus vidas. De-cisiones que se deben tomar sobre: ¿qué escuela pública ofrece la mejor propuesta educativa para un padre que busca dar la mejor educación a sus hijos? o ¿cuáles son las empresas que respetan las le-yes ambientales?, en el caso de personas interesadas por un desarrollo sostenible de sus comunidades.
Acceso a la información

pública: una herramienta

para un fin y no el fin

en sí mismo

La vinculación entre el dere-cho del ciudadano al acceso a la información y el ejercicio de otros derechos constitucionales no es casual: precisamente la garantía del acceso resulta ser el fundamento básico para el ejercicio libre y res-ponsable de otros derechos funda-mentales y el desarrollo de la vida pública y privada de las personas. Esto resulta particularmente claro cuando se tiene en cuenta que sí un ciudadano no recibe información amplia, veraz, actualizada, completa y comprensible sobre los asuntos que le interesan, no podrá tomar decisiones mejores calificadas.

En ese sentido, la información funciona como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un derecho. En muchos casos, las personas se ven afrontadas por un abanico de posibilidades de acción o elección, el ejercicio efectivo del derecho sólo tendrá sentido en la medida de la existencia de información previa que haga posible una verdadera y ade-cuada elección. El derecho al voto, es el ejemplo paradigmático de esta situación (aunque además de infor-mación también necesita asimilar estos datos dentro de un proceso cognoscitivo), pero también se pue-den considerar ejemplos en el dere-cho del consumidor, en el que, la información está dirigida a determi-nar las preferencias del consumidor, y de esta manera decidir con un conocimiento mejor cualificado las cualidades y atributos de los produc-tos o servicios en el mercado.

Todos los derechos antes mencionados requieren diversos niveles de información para poder adquirir un cierto rango de ejecutivi-dad y, por supuesto, la carencia de los datos y valoraciones que requie-re podría provocarle disfunciones en el ejercicio de sus derechos, o inclu-so el temor o miedo a su realización:

“Un ciudadano que enfrenta vacíos y lagunas de informa-ción sobre asuntos públicos tampoco tendrá oportunidad de expresar su pensamiento sobre dichos asuntos, lo que socavaría los principios fun-damentales de toda democra-cia: el control popular y la igualdad política”. (Villoria, M. 2006:110).

Conforme a tal aserción se puede concluir que el afianzamiento del derecho al acceso a la informa-ción es condición sine qua non para la consecución de otros derechos y consecuentemente la debida partici-pación ciudadana en el proceso de-mocrático y en el desenvolvimiento social y económico.

El acceso a la información

pública y la consolidación

democrática

Según la Teoría Normativa de la Democracia de Robert Dahl (1999:7), existen cinco criterios de un gobierno democrático, a saber:

Participación efectiva.

Igualdad de votos en la etapa decisoria.

Formación de juicios propios de todos los ciudadanos.

Control final de la agenda.

Inclusión.

28. El estudio efectuado por el Open Socie-ty Justice Initiative buscó descubrir cómo las oficinas y agencias gubernamentales de catorce países respondían a las soli-citudes específicas de información. De estos países incluidos en el estudio, sie-te (Armenia, Bulgaria, Francia, México, Perú, Rumania y Sudáfrica) poseían le-yes de acceso a la información en el momento del monitoreo. Los tres restan-tes (Argentina, Chile y España) poseían disposiciones sobre acceso a la informa-ción en diversos textos jurídicos, pero aún no habían adoptado una legislación plena sobre el acceso a la información. Cuatro de los países monitoreados (Ghana, Kenia, Macedonia y Nigeria) no poseyeron leyes de acceso a la informa-ción de ninguna clase. (Macedonia adoptó una ley de acceso a la informa-ción después del estudio, en el 2006).

Conforme a estos criterios, si las autoridades públicas, de manera deliberada y dolosa retie-nen, retrasen o manipulen la infor-mación pública para vedar la posibi-lidad de que la ciudadanía pueda participar libre y objetivamente en la formación de la voluntad general, en el proceso de toma de decisiones y en el control popular, incurrirán en una violación a un derecho funda-mental y sobre todo se estará violen-tando los principios democráticos republicanos (Villoria, M. 2006).

El concepto de la democracia se funde sobre un principio básico: el poder reside en la ciudadanía y es ésta la que elige a sus representan-tes para que lo ejerzan. Con el voto, los ciudadanos delegan el poder para la administración del Estado, sin renunciar al derecho de conocer qué es lo que se hace en nombre de ellos. De esta forma, el sistema de-mocrático liberal supone dos princi-pios fundamentales:

La obligación de los represen-tantes de rendir cuentas.

Publicar los actos de gobierno.

El reconocimiento del derecho al acceso a la información es el pri-mer elemento que ayuda a que la transparencia y la rendición de cuen-tas pueda traducirse en la reducción de la discrecionalidad de los agentes públicos, para determinar qué infor-mación es pública y cuál es confi-dencial. Prueba de esto se evidencia en el estudio de monitorio denomi-nado “Transparencia y Silencio”, llevado a cabo por The Open Society Justice Initiative en catorce países de diversos sistemas jurídicos y ad-ministrativos en el 2004.28 De acuer-do a los resultados obtenidos, se logró evidenciar que en los países con leyes de acceso a la informa-ción, las solicitudes de información a las entidades gubernamentales ob-tuvieron respuestas con un 20% más de frecuencia, en comparación con aquellos sistemas legales caren-tes de una ley de acceso a la información. La rendición de cuentas y transparencia en la gestión pública no son elementos aislados, pero no deben confundirse. El gobierno debe rendir cuentas para reportar y expli-car sus acciones, y debe ser trans-parente para demostrar sus acciones y ser objeto de escrutinio público. Con esto se asegura que los funcio-narios se responsabilicen de sus actos ante la misma administración pública, el sistema legal o la propia sociedad. Con la transparencia se garantiza que los gobernantes se desenvuelvan conforme unos princi-pios éticos y morales o marcos lega-les aceptados y reconocidos por la ciudadanía. Con la rendición de cuentas el agente se justifica ante su principal, y con la transparencia el principal puede conocer si el agente está actuando de acorde a la norma-tiva (Guerrero, 2002:13-14).

Con la transparencia los go-bernantes se comprometen a la dis-cusión abierta. Con la rendición de cuentas los representantes manifies-tan el grado de receptividad ante las demandas ciudadanas, y conse-cuentemente se les evalúa su desempeño, ya sea en el voto, verti-cal electoral accountability, o por la misma deslegitimación de su manda-to-social accountability- (Peruzzotti y Smulovitz. 2006:8). En ese sentido, la rendición de cuentas es una herramienta útil para castigar gober-nantes ineficaces o deshonestos y premiar a quienes atienden los in-tereses de sus electores. No obstan-te, estos mecanismos acarrean un precio. Al defender la transparencia y la rendición de cuentas, la ciuda-danía debe asumir costos económicos, sociales y políticos, pues las instituciones y autoridades públicas deben tomar la nueva tarea de dar a conocer información que anteriormente no divulgaban, (impli-ca una reorganización y reordena-miento administrativo en términos estructurales, operativos y cultura-les) y en el ínterin; las burocracias (acostumbradas a la opacidad admi-nistrativa), y las élites que controlan la información para fines particularis-tas, contraatacarán toda iniciativa que busque modificar sus compor-tamientos y nichos de poder.

A continuación se pretende ilustrar el rol del acceso a la informa-ción pública como herramienta para el control popular y una mejor ges-tión pública. Se vincularán los con-ceptos “transparencia” y “rendición de cuentas” con el derecho de acce-so a la información en el contexto de las administraciones públicas. Se delimita de esta manera, en vista que la acción de la Administración Pública, AP, no sólo incide sobre las instituciones del mercado y de la democracia, sino porque la adminis-tración pública tiene una influencia directa en las percepciones y grado de confianza que la ciudadanía tiene del gobierno, especialmente si to-mamos en cuenta la naturaleza clientelar y patrimonialista de nues-tros gobiernos.

Transparencia

Un concepto que guarda es-trecha relación con el derecho al acceso a la información pública es el de transparencia; en palabras de Nuria Cunill Grau (2005:7): “Induda-blemente al referirse a transparencia es referirse a la información”.

29. Existe enorme consenso por parte de los medios de comunicación y por la ciuda-danía en general, en asociar clientelismo y corrupción como sinónimos. La razón principal de su asociación se encuentra en que el clientelismo, en ocasiones, puede ser un instrumento al servicio de la corrupción, y ésta a su vez, puede ser consecuencia del clientelismo. Otro mo-tivo, se debe a que, tanto en el cliente-lismo como en la corrupción, se produce un intercambio. No obstante, esta carac-terística no es suficiente como para equipararlos, aunque se recalca la pare-cida función instrumental que tienen, -en cuanto a que privatizan la vida política y tratan a los bienes públicos como ele-mentos divisibles, excluyentes y a los que se les otorga un precio-, no se desenvuelven dentro de los mismos parámetros de la legalidad, ni de lealtad (Corzo, S. 2002:10-11).

30. Manuel Villoria (2006: 104) realiza una diferenciación de la corrupción en fun-ción al bien esencial dañado. En el caso de la corrupción administrativa, el bien esencial sería “la eficacia en la consecu-ción de los intereses generales”. Para el caso de la corrupción política, el bien esencial sería la propia “política”, al olvi-darse la razón de ser de la misma e incumplirse los principios en que se fun-damenta este instrumento de concerta-ción y dialogo para la resolución de los problemas comunes. Para ampliar más sobre el tema de Corrupción Política, ver Villoria M. (2006) La Corrupción Política. Edit. Síntesis. Madrid.

rencia se puede entender como: “aquella cualidad de los gobiernos democráticos consistente en dejar ver al público sus estructuras, fun-cionamientos y procesos de toma de decisiones.”

En términos generales, trans-parencia significa fundamentalmen-te, que las actuaciones del poder deben ser limpias y públicas, que nada debe permanecer oculto: que debe abolirse el secreto en el ejerci-cio del poder y en la administración del Estado. Es la necesidad de que todos los procedimientos del Estado se apeguen a la ley y al principio de publicidad, que aseguren la correcta ejecución de los recursos públi-cos, y que puedan ser revisados sin obstáculo alguno por cualquier ciudadano.

Muchos expertos y no exper-tos coinciden con la noción en torno a la transparencia como instrumento efectivo en la lucha contra la corrup-ción. No es nada nuevo comprender que al publicar y divulgar los datos de la administración, se limitan las vías y medios para cometer irregula-ridades y monopolizar los recursos de la administración pública. Accio-nes como la publicación de los sala-rios y declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos, los proce-sos de licitación, los concursos a puestos o los presupuestos adminis-trativos, pueden inhibir la concesión de privilegios individuales, la comi-sión de sobornos, fraude o prácticas clientelares,29 que atenten contra la consecución del interés general.30 No obstante, la transparencia no es un elemento que surge por simple autopoiesis en las instituciones, ésta requiere de la existencia de normas y mecanismos que garanticen que en todo momento los ciudadanos puedan conocer lo que sucede en la gestión de lo público, es decir, un derecho a la información y uno al acceso a la información garantizado por instituciones sólidas, imparcia-les e impermeables que desincenti-ven el apropiamiento personal de la información.

31. Un buen ejemplo al respecto lo propor-ciona Costa Rica, a través del Sistema Nacional de Evaluación, SINE, imple-mentado desde 1996. Esta experiencia sugiere que en ausencia de incentivos materiales que fomente una cultura de gestión orientada a resultados, la rendi-ción de cuentas en foros públicos puede constituirse en un incentivo moral para motivar el uso de las evaluaciones en la

mejoría de la gestión. De hecho, el reco-nocimiento público de los niveles de desempeño institucional y sectorial, constituye el principal mecanismo con que cuenta el SINE, para comprometer y estimular a los gerentes con el cumpli-miento de las metas sectoriales, plasma-das en el Plan Nacional de Desarrollo de Costa Rica.

http://www.eclac.org/publicaciones/xml/7/7777/SesionXII.pdf

Otro punto loable de discu-sión, es la correlación directa exis-tente entre eficiencia y transparen-cia. Se puede argumentar que mayor transparencia, genera un incentivo para que exista una mayor producti-vidad en el funcionamiento de la administración del Estado. En otras palabras, la transparencia de los resultados obtenidos por los distintos organismos públicos, fomenta la competencia entre éstos, por conse-

guir aprobación social. De esta for-ma, los directivos y funcionarios en general se comprometen y se esti-mulan con el cumplimiento de metas, de manera que los organismos de la administración pública mejor califi-cados, en un año se ven estimulados a continuar realizando esfuerzos para mantenerse en las posiciones de avanzada, mientras que los entes públicos mal evaluados se esfor-zarán el doble para abandonar los últimos lugares.31

A la vez, la transparencia pue-de convertirse en un incentivo a la mejora del desempeño, vía la pre-sión social. Motta en Grau (2005:33) en su estudio sobre “Ansiedad y miedo en el trabajo; la percepción del riesgo en las decisiones adminis-trativas” detalla que la publicidad sobre los resultados obtenidos por una organización puede constituirse en un sistema eficaz de incentivos para los dirigentes, sobre todo si se tiene en cuenta que los gestores públicos informan preocuparse más por las reacciones políticas y a los cuestionamientos sociales sobre un posible uso arbitrario de los recursos públicos, que a las críticas de la clientela sobre la calidad de los servicios.

Los atributos que convierten

a la información

en transparencia

Según el Banco Mundial, BM, los atributos que convierten a la in-formación en transparencia son: a) fácil acceso; la información debe ser comprensiva; b) dotada de relevan-cia, y finalmente debe c) ser de cali-dad y confiable.

32. Según el Comité de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales de la ONU, uno de los motivos más comunes de censura, se debe a la falta de informa-ción, o bien en la desactualización o po-breza de la información presentada por los países miembros (Abromovich y Courtis, 2000).

33. Por otro lado, la Internet se ha convertido en una herramienta de gran utilidad para reducir la corrupción en las contratacio-nes públicas, permitiendo publicar los llamados a licitación, hacer un segui-miento de todas las compras públicas y ofrecer los resultados de las mismas on line. Brasil y Chile, al establecer Com-prasnet (www.comprasnet.gov.br) y ComprasChile (www.compraschile.cl) respectivamente, se convirtieron en los pioneros de la región sudamericana (Transparencia Internacional. Global Co-rruption. 2003).

La información que la ciuda-danía necesita en particular puede verse inmersa en una avalancha de datos irrelevantes. ¿Qué se gana al recibir información que carezca de relevancia o que no sea comprensi-va para la ciudadanía? La previsión más clara es que hay que “ciudada-nizar” la información, lo que interesa a la ciudadanía no necesariamente es lo que concierne a los gestores o a los políticos, es decir, que la infor-mación debe estar asociada en for-ma directa a su utilidad para la ciu-dadanía referida. En otras palabras, para tener la facultad de decidir, los padres deben conocer más que la dimensión del presupuesto educativo del Estado; deben poder identificar con exactitud el presupuesto de la propia escuela de sus hijos, de lo

contrario, las posibilidades de des-cubrir preferencias en la tramitación de peticiones y recursos, o desvia-ciones en el desembolso de los fon-dos, se verán constreñidas.

Unos de los retos más impor-tantes que plantea el ejercicio del derecho al acceso a la información es lograr que sea de fácil acceso. En las zonas rurales de nuestros países en desarrollo, la importancia del derecho de acceso a la información se relativiza, si para obtener esta información la persona debe viajar grandes distancias hacia los lugares donde se entrega la información. En este caso particular, no se trata del derecho a la información limitado en su campo de acción por garantías individuales o la prerrogativa estatal concerniente a temas de seguridad nacional, sino la disyuntiva que exis-te entre las exigencias de informa-ción por parte de la ciudadanía y las capacidades administrativas y técni-cas de producir y hacer llegar la información.32

No cabe duda que la creación de páginas de Internet en las que las personas puedan fácilmente conse-guir la información, constituye un mecanismo sencillo para los Esta-dos, de forma tal que puedan facilitar el acceso y cumplir con la obligación de regirse por los principios de máxima divulgación, publicidad y transparencia para garantizar el de-recho de acceso a la información en poder del Estado.33 En otras pala-bras, la creación, mantenimiento y actualización de una página web es un mecanismo más que tiene el Es-tado para cumplir con su obligación de colectar, guardar y diseminar la información que se encuentra en su poder, pero de ninguna manera pue-de ser el único, considerando el limi-tado acceso o desconocimiento en el manejo de las Tecnologías de la Información y de las Comunicacio-nes, TIC, por parte de grandes sec-tores de la población.

34. Las entidades responsables a nivel estatal de garantizar el derecho de acce-so a la información recurrieron a utilizar, como principal indicador del impacto de las leyes, el número de solicitudes de in-formación presentadas. Flores Trejo, E. (2005) Perfeccionamiento y clasificación de las leyes de transparencia y acceso a la información. X Congreso Internacional del Centro Latinoamericano de Adminis-tración para el Desarrollo, CLAD, sobre la reforma del Estado y la Administración Pública. Santiago, Chile.

Dentro del contexto de fácil acceso de la información, no sola-mente se debe tomar en cuenta “qué” información se hace accesible al público, sino “cómo”. Investigacio-nes como la de Eduardo Flores-Trejo (2005) sobre la efectividad de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México (ex post 2 años), demostraron que el número ascendente de solicitudes de información era más bien el refle-jo de sistemas pobres de divulgación de información pública, y no necesa-riamente de signos de mayor apertu-ra.34 En este sentido, parece ser que transparentar la gestión pública re-presenta inevitablemente una nueva forma de organización de las institu-ciones públicas. No solamente se trata de una nueva lógica en la ges-tión de los archivos, sino una reor-

ganización de las estructuras y pro-cedimientos, con la finalidad de que la función de gestión de la informa-ción sea efectivamente cumplida.

Rendición de cuentas

En América Latina, a medida que han evolucionado los sistemas políticos, cada vez es mayor la de-manda ciudadana por información precisa y comprobable de la admi-nistración pública, tanto de sus re-cursos cómo de la toma de decisio-nes y de los resultados de la gestión gubernamental. Por otro lado, con el advenimiento de la competitividad electoral que trajo consigo las transi-ciones democráticas, los gobiernos divididos y la alternancia en el poder, rendir cuentas se ha vuelto una prio-ridad de los gobiernos, de los cuer-pos legislativos y de los demás es-tamentos gubernamentales (Aguilar Villanueva, L. 2006). En ese sentido, la rendición de cuentas es el ele-mento central de las democracias representativas de la región latinoa-mericana, ya que en su realización se encuentra uno de los principales instrumentos para controlar el abuso del poder, y garantizar que los go-bernantes cumplan con transpa-rencia, honestidad, eficiencia y efi-cacia el mandato otorgado por la ciudadanía.

Andreas Schedler (1999:46), al conceptualizar rendición de cuen-tas, menciona que el concepto pre-senta dos dimensiones, por un lado, la obligación de los políticos y fun-cionarios públicos de informar y justi-ficar sus actos, answerability, y, por el otro, la capacidad para imponer sanciones negativas a los funciona-rios y representantes que violan ciertas normas de conducta, enfor-cement. Answerability implica el derecho ciudadano de recibir infor-mación y la obligación de los funcio-narios de proveerla, pero de manera paralela significa también contar con los mecanismos para supervisar los actos del gobierno. Enforcement, simboliza hacer cumplir la ley y san-cionar a los gobernantes y represen-tantes que incumplan su mandato, con el propósito de que paguen las consecuencias de sus actos y se active un mecanismo de control preventivo.

35. Rendición de cuentas es una traducción inexacta de la palabra anglosajona “ac-countability”, que según la definición brindada por el diccionario de la lengua inglesa Merriam-Webster significa: ser sujeto a la obligación de reportar, expli-car, justificar algo; ser responsable ante alguien de algo. (“Accountability: an obli-gation or willingness to accept responsi-bility or to account for one's ac-tions.”)http://www.merriam-webster. com/dictionary/accountability

36. Estudios recientes han demostrado que los mecanismos tradicionales de accoun-tability suelen prestar énfasis en la dis-ponibilidad y naturaleza de los instru-mentos institucionales de control, sin embargo marginan la contribución de la sociedad civil en el ejercicio del control, sobre todo como elemento catalizador de los mismos mecanismos legales y políti-cos de accountability. Para mayor am-pliación sobre el tema de accountability, véase O´Donnell G. (1999), The (Un)Rule of Law and the Underprivileged in Latin America. University of Notre Dame Press. Notre Dame

37. Entiéndase Social Accountability como un mecanismo no-electoral, sin embargo, vertical de control sobre las autoridades políticas, a través de las múltiples accio-nes llevadas a cabo por asociaciones cívicas, movimientos sociales y medios de comunicación. Estas múltiples accio-nes tienen como objeto el monitoreo de los actos de las autoridades públicas, denunciar irregularidades en la gestión de lo público, logrando catalizar las agencias de accountability horizontal (Peruzzotti, E. y Smulovitz, C. 2006:10).

A pesar de este precepto de-mocrático, América Latina presenta serios problemas de rendición de cuentas o “accountability”.35 En gran parte debido a los graves déficits institucionales: ausencia de sistemas efectivos de pesos y contrapesos, una administración de justicia caren-te de independencia, corrupción sistémica en todos los niveles de la administración pública, y las actuales prácticas electorales, han puesto en entredicho el propio ejercicio de la rendición de cuentas y los peculiares mecanismos tradicionales de ac-countability (Peruzzotti y Smulovitz. 2006: 3).36

Como respuesta a esos défi-cits institucionales, ha surgido un nuevo estadio político, ocupado por una variedad de actores sociales y redes de Organizaciones No Guber-namentales, ONG, que exigen y monitorean la legalidad de las accio-nes gubernamentales, y por otro lado, medios de comunicación que a través de sus esfuerzos periodísticos han investigado y denunciado la corrupción. Este nuevo estadio polí-tico se ha traducido en “social ac-countability”;37 donde actores socia-les, no solamente incorporan nuevos recursos a los clásicos repertorios electorales e institucionales de con-trol gubernamental, sino que pueden compensar muchas de los déficits internos que presentan los meca-nismos de rendición de cuentas tradicionales.38

38. Para Guillermo O’Donnell (1999, 2004), los mecanismos tradicionales de accoun-tability se pueden clasificar en dos gru-pos: 1) accountability horizontal, versa sobre el sistema de separación de pode-res, de frenos y contrapesos, y de debido proceso; y 2) accountability vertical, corresponde a la función disciplinaría que supone la existencia de elecciones periódicas y competitivas, considerados como controles externos.

39. Para mayor información sobre el concep-to de registro que maneja el United Na-tions Public Administration Network, UNPAN. Ver: Access to Information, Transparency and Accountability.

Semejante cambio cultural lle-va inevitablemente a una actitud más crítica hacia las tareas de la clase política: el representado ya no per-manece como un sujeto pasivo sino que está asumiendo un rol de moni-toreo más activo y participativo. Esta nueva interpretación del contrato representativo enfatiza el estableci-miento de mecanismos y recursos para monitorear y disciplinar a los representantes políticos. Ya no se trata simplemente de delegar la con-fianza o responsabilidad en las diz-que cualidades personales de un líder, sino que existe una preocupa-ción por complementar el acto de autorización política con el fortaleci-miento de una red impersonal de dispositivos institucionales de super-visión y control del poder.

La pregunta central que hay que responder, en torno al concepto de rendición de cuentas, es preci-samente: ¿cómo regular y reducir el margen entre el representante y el representado, y simultáneamente, preservar la diferenciación entre autoridades políticas y la ciudadan-ía? Se puede considerar que ante más accountability habrá mayor di-suasión para realizar actividades contrarias al mandato conferido. No obstante, para lograr el efecto disua-sivo es importante fortalecer dos elementos esenciales: por un lado, las agencias asignadas deben tener la suficiente autonomía, autoridad y compromiso para realizar sus fun-ciones, sin que sean intervenidas o manipuladas por intereses particula-res (para esto se debe abogar por mecanismos más transparentes y participativos en los procesos de nominación y nombramiento de los encargados políticos de las agencias de accountability horizontal; y un segundo elemento, se requiere de una ciudadanía más participativa, organizada y exigente, capaz de movilizarse y no perpetuarse en la anomia.

La gestión y manejo

de la información

para una mejor rendición

de cuentas

En muchos de los países en desarrollo el sistema formal de regis-tros es débil, está por colapsar o ha colapsado.39 La falta de personal capacitado y el poco énfasis que se presta en la importancia y necesidad de la rendición de cuentas, tanto por el gobierno, como por la sociedad, son considerados como las mayores causas de la ineficacia en los siste-mas de administración de informa-ción. A la par de esta triste realidad, aparecen sistemas informales de gestión de información y que al igual que su contraparte formal, presentan deficiencias estructurales, producto de la administración que improvisan en vez de gestionar. Los sistemas informales que aparecen, producto de reglas poco claras sobre el mane-jo de información pública, en muchas ocasiones debido a la propia ausen-cia de reglas, generan los incentivos y oportunidades para manipular arbi-trariamente los datos, lo que produce un sentimiento de informalidad en la actividad burocrática, que conlleva a desigualdades en la prestación de los servicios, dificultades en el moni-toreo y evaluación, incrementa el costo administrativo y es criadero de prácticas corruptas.

La fuerza más grande detrás de la necesidad y urgencia de siste-mas de registros adecuados, recae en el impacto de la revolución digital sobre la capacidad de gestión de los gobiernos. Con la computarización se espera que los gobiernos brinden mayores y mejores servicios públi-cos, acompañados con mayor trans-parencia y “accountability”. Desafor-tunadamente, en muchos de los países en desarrollo, el excesivo énfasis puesto en las TIC como herramientas de manejo de informa-ción, en vez de la oportuna gestión de la información, ha venido a agra-var la situación. Iniciativas para so-breponer sistemas computarizados, para remediar los colapsados regis-tros en soporte físico, ha conllevado a gastos excesivos y sistemas de registro, tanto físicos como electróni-cos pocos confiables. Lo recomen-dable es que la transición hacia el soporte electrónico se haga de ma-nera gradual, con el debido cui-dado para asegurar la autenticidad, confiabilidad y veracidad de los registros.

En realidad todos los gobier-nos aún llevan a cabo la mayoría de sus operaciones en soporte físico, y por lo visto, continuarán utilizando estos formatos como apoyos indis-pensables en sus operaciones coti-dianas, ya que todavía constituyen un medio confiable y seguro, en contraposición a los riesgos que conllevan mantener registros electrónicos. De esta manera, las administraciones del Estado deben asegurarse que sobre los datos electrónicos que se recopilen, exista documentación física original que certifique la veracidad de éstos. Dentro de esta recomendación es de considerar: los registros personales, de pensión, préstamos hipotecarios, propiedades inmobiliarias, contratos públicos y procesos de tomas de decisión de políticas públicas. Hasta que se determine que los registros y archivos electrónicos puedan ser preservados y mantenidos durante el tiempo de forma confiable y auténti-ca, los aplicativos TIC deberían complementar, en vez de suplantar los ya existentes en soporte físico. El precio de la transparencia

y la rendición de cuentas

Una de las lecciones que ofre-ce la experiencia, es que la transpa-rencia y la rendición de cuentas constituyen un proceso cuyo desa-rrollo no puede dejarse librado a la discrecionalidad de las propias auto-ridades, sino requiere de un aborda-je multifacético que incluya a actores sociales, económicos y políticos. La razón de fondo es que la transpa-rencia y la rendición de cuentas afectan los balances de poder y, por lo tanto, requiere del desarrollo de una estrategia que obligue a quienes detentan la información oficial a con-ceder ese poder. Como menciona Schedler en Grau (2005:40): “la transparencia nunca es absoluta: hay que contar siempre con cierta opacidad de poder”.

40. Ley de Transparencia de Acceso a la Información Pública de Honduras: Decre-to Legislativo 170-2006 del 30 de di-ciembre del 2006, regula el acceso a la información pública de los tres poderes de la Republica y sobre el sector privado que gestiona fondos o servicios públicos.

Los países latinoamericanos manifiestan sistemas legales alta-mente codificados y administracio-nes sumamente verticalizadas y jerárquicas, que han seguido con frecuencia la vía más ineficaz y cos-tosa para que sus gobiernos rindan cuentas. Se han creado innumera-bles controles administrativos para limitar la corrupción, pero estos con-troles internos sólo han dado lugar a

altos costos burocráticos y trativos y, en ocasiones, han gene-rado más corrupción, al haber más documentos que llenar, más infor-mes que entregar y más obstáculos que evadir, surgen “rentseekers” que se aprovechan del ambiente legal, la excesiva tramitología, y el monopolio de la información, logrando un bene-ficio económico particularista.

La idea de la transparencia como recurso para promover la ren-dición de cuentas se encuentra, con una paradoja. En muchos países con legislación reciente, las leyes de transparencia han funcionado para detener los datos que, de facto, se conseguían con la simple noción compartida de que la información pública es pública y ya está. A los pocos días de la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información en Honduras,40 quedó en esta patología: la ley obs-taculiza el acceso a la información al establecer nuevos procedimientos y nuevos actores en el manejo de ésta. Se puede invertir enormes cantidades de recursos en la crea-ción de instancias burocráticas que vigilen a los poderes públicos y a la administración del Estado, para des-cubrir después que necesita otra instancia burocrática para vigilar a ese vigilante. Y la cadena se puede hacer infinita sin producir resultados. Las leyes pueden obligar a los go-bernantes a informar de sus actos, pero si resulta difícil comprobar esa información o si las sanciones en caso de incumplimiento son de difícil aplicación, el sistema de rendición de cuentas es ineficaz. De esta for-ma, un diseño político o institucional deficiente de rendición de cuentas, puede volver demasiado oneroso controlar el abuso de poder y llamar a cuentas a los gobernantes.

Además del costo burocrático-político, es importante el reconoci-miento a la eficiencia administrativa. Así, si un ciudadano solicita informa-ción sobre determinado tema y logra acceder a ésta sin ningún tipo de problema, pero la información que le fue entregada es poco confiable, ¿de qué le sirve? La propia eficacia del número de solicitudes de informa-ción para medir el impacto de las leyes de información es puesta en discusión en este sentido. Como ejemplo, se puede retomar el estudio realizado a las solicitudes interpues-tas ante el IFAI de México, en la que se demostró empíricamente que el número alto y ascendente de solici-tudes de información, era reflejo de sistemas pobres de manejo y entre-ga de información pública. En este caso se da a entender que sí la in-formación fuera más fácilmente ac-cesible y confiable, no sería necesa-rio que la ciudadanía tuviera que preguntar por ella de forma constan-te, y la AP no desperdiciaría sus limitados recursos en trabajos repeti-tivos de poco valor.

41. Para Giovanni Sartori (1997) es “como distribuir permisos de conducir sin preguntarse si las personas saben conducir.”

El acceso a la información

pública dentro del contexto

institucional de América Latina

Muchas constituciones lati-noamericanas reconocen formas de democracias semidirectas que ase-guran a la ciudadanía mecanismos de participación en los procesos de toma de decisiones, e.g.; el derecho al voto, el referéndum, presupuestos participativos, etc. Sin embargo, estas formas de participación resul-tan ilusorias si la ciudadanía no cuenta con un acceso asegurado a la información que obra en poder del Estado para poder analizar sus op-ciones. ¿Qué sentido tiene invitar al ciudadano a participar en una au-diencia pública para debatir acerca de un tema de agenda si no se le brinda la posibilidad de contar con la información con que cuentan las autoridades? ¿Qué objeto tendría convocar a plebiscitos o referéndum, si para contestar a los interrogantes propuestos, la ciudadanía requiera conocer los datos a los que sólo el gobierno tiene acceso y no hace públicos?

La proclamación e implemen-tación de la democracia participativa resulta incompleta sin el reconoci-miento del derecho de acceso a la información. Dar poder a la ciuda-danía para que decida cuestiones públicas sin darle la posibilidad de conocer toda la información necesa-ria para decidir, conduce a un proce-so de toma de decisiones imperfecto que puede arrojar resultados contra-producentes (Sartori, G. 1997).41 Analizando el estudio sobre “Transparencia y Silencio” realizado por The Open Society Justice Initiati-ve en el 2004, uno de los hallazgos más importantes obtenidos fue que la participación activa de la sociedad civil, logró contribuir al cumplimiento de las leyes de acceso a la informa-ción. El estudio reveló que las solici-tudes de información realizadas en países como México, solamente el 21% no fueron atendidas y en Perú el 39%, se debe en parte a que las ONG estaban involucradas en pro-mover y asegurar la implementación de las leyes; interponiendo numero-sas solicitudes de información, y asumiendo litigios estratégicos en respuesta a la imposibilidad o nega-ción por parte de las entidades gu-bernamentales de proveer la infor-mación solicitada, conllevando a recibir más respuestas que las solici-tudes de información efectuadas en otros países en donde la sociedad estuvo menos involucrada.42

42. El caso contrario lo ejemplifica Francia, donde se obtuvieron resultados por de-bajo a los esperados de una democracia madura (51% de las solicitudes no fue-ron atendidas). Una evaluación del régi-men de acceso a documentos en Fran-cia, así como también entrevistas realizadas antes y después de este es-tudio, indicaron que existe un nivel de conocimiento relativamente bajo de las disposiciones legales del país entre los periodistas y los activistas de ONGs, dos grupos cruciales que podrían hacer que se preste atención a las cuestiones de transparencia del gobierno.

Es de esta manera que se re-conoce el papel fundamental de la

participación pública como elemento de construcción de la ciudadanía, y la importancia del acceso a la infor-mación como condicionante de esta participación. Así por ejemplo, Put-nam et. alia. (1983: 66) propone la idea de que una importante dimen-sión de la democracia es aquella relativa a la democratización del sentido cívico ciudadano, y a la (re)construcción de redes sociales que contribuyen a fomentar la con-fianza, el capital social, la disposi-ción y el involucramiento cívico. Concluye, manifestando que las diferencias en el desarrollo entre los países o regiones no se deben tan sólo a la calidad de los gobiernos, ni a los diseños institucionales, ni al carácter de los grupos políticos; por el contrario, los factores que las ex-plican de mejor manera son aquellos relativos a la cultura cívica, espe-cialmente la densidad de redes so-ciales y participación.

Por otro lado Manuel Villoria (2006:156), hace mención de la con-fianza intersubjetiva producto de esa cultura cívica, como elemento que favorece la existencia de votantes bien informados, participación y preocupación en la política, implica-ción ciudadana en la elaboración de las leyes, respeto al derecho y con-trol del poder político y de la admi-nistración. En conclusión, a medida que se logre acceder a información, mayor será el grado de democracia participativa e igualmente, ante ma-yor participación, mayores serán las posibilidades de generar los meca-nismos e incentivos para modificar las conductas opacas de las admi-nistraciones públicas.43

43. La ampliación del argumento se encuen-tra en el informe de Torres, N., Braguins-ky, E. y Araujo, M. (2005: 120) Primer In-forme del Mecanismo de Cumplimiento del Reglamento General de Acceso a la Información Pública en el Poder Ejecuti-vo. Centro de Implementación de Políti-cas Públicas para la Equidad y el Creci-miento, CIPPEC. Buenos Aires, Argentina.

44. Peruzzotti y Smulovitz. (2006:10). en Enforcing the Rule of Law, Social Ac-countability in the New Latin American Democracies, brindan una sucinta con-ceptualización del término “asociación cívica”: como una red de asociaciones y ONG ciudadanas altamente profesionali-zadas, y que se ubican en lo que podría denominarse los sectores de élite de las sociedades civiles latinoamericanas. Ge-neralmente, los programas, iniciativas y propuestas de estos grupos están guia-das por una visión sistémica que apunta a generar respuestas para problemas que son percibidos como estructurales o de larga data.

45. En el análisis que brinda Francisco Escobedo (2007) sobre la participación del Grupo Oaxaca, la coyuntura política y social ocasionada por la alternancia de gobiernos, el Gobierno de Fox, represen-ta el fin del Partido Revolucionario Insti-tucional, PRI, como partido hegemónico, conlleva a nuevas oportunidades que hace posible que el tema del acceso a la información, logre posicionarse en la es-fera pública mexicana.

La experiencia mexicana:

el Grupo Oaxaca y la Ley

Federal de Acceso

a la Información Pública

Indiscutiblemente, el verdade-ro hito del movimiento popular de acceso a la información en América

Latina lo establece la asociación cívica44 “Grupo Oaxaca”, el que sur-gió de una conferencia sobre “El Derecho a la Información y la Re-forma Democrática”, celebrada en Oaxaca, en mayo del 2001, entre periodistas, abogados, académicos y ONG, donde resolvieron formar una comisión técnica que promoviera una legislación federal sobre acceso a la información. En su origen, sólo se pretendía que el Gobierno Fox cumpliera con enviar la iniciativa de la ley prometida en campaña políti-ca, no obstante, la Comisión Técnica se convirtió posteriormente en el elemento catalizador de la moviliza-ción de opinión pública que puso en marcha la coalición de medios, pe-riodistas y académicos que se articu-laron en el Grupo Oaxaca (Escobe-do, F. 2007: 66).

Este grupo aprovechando la coyuntura política y social,45 buscó incidir en el espacio público, a través del proceso de agenda setting y el posicionamiento del acceso a la información en el argot cotidiano, conciente que podía influenciar la opinión pública ante un gobierno muy al tanto de las apreciaciones que podían tener los medios de co-municación, las encuestas y los vo-tos. De esta forma, en octubre del 2001, el Grupo Oaxaca presenta al Congreso de México su propio pro-yecto de ley, siendo la primera vez que un grupo de la sociedad civil mexicana había elevado un pro-yecto de ley de manera unilateral, sin el apadrinamiento político de los partidos. Ambas cámaras del Poder Le-gislativo finalmente consensuaron y aprobaron el proyecto de ley en abril del 2002, creándose de esta manera la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, LFTAI. La normativa mexicana se ha convertido en una poderosa herramienta para la trans-parencia y, en este sentido, se ha constituido en un referente, tanto nacional como internacional. Mas allá de establecer el carácter público de prácticamente toda la información que posee y genere el gobierno, la Ley dispone de un listado de obliga-ciones de transparencia que cada dependencia y entidad debe obser-var para su cumplimiento. Por otro lado, la legislación llena el vacío institucional, a través del IFAI, al garantizar el acceso a la informa-ción, proteger los datos personales y fomentar una cultura de transpa-rencia y rendición de cuentas de los servidores públicos.46

46. Un logro importante del IFAI, en lo que concierne a la reducción de obstáculos burocráticos que limitan el ejercicio del derecho a solicitar información, ha sido a través del portal de Internet denominado: Sistema Integrado de Solicitudes de In-formación, SISI. Se trata de una herra-mienta que sirve de enlace entre las dife-rentes administraciones o gobiernos locales y estatales, y la instancia coordi-nadora a nivel federal, el IFAI.

Para mayor información acerca del IFAI remitirse al Marco Teórico Metodológico y al Manual de Acceso a la Información, Transparencia y Rendición de Cuentas para el fortalecimiento de Organizacio-nes Civiles. México. Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, IFAI.

Combatiendo la opacidad

en las administraciones del Estado

a través de reglas formales

Pese al reconocimiento consti-tucional del derecho a solicitar infor-mación al Estado, se vuelve impera-tivo contar con una ley que altere los incentivos que parece tener hoy las burocracias públicas (al mencionar “burocracias públicas” en la presente sección, se refiere a las administra-ciones de los tres poderes del Esta-do y las agencias descentralizadas del Estado), para negar la informa-ción solicitada por una persona. Par-tiendo del presupuesto de que la burocracia estatal buscará siempre el modo, la excusa o la razón para no brindar información que se le requiere, una ley que reglamente adecuadamente el derecho al acce-so a la información pública puede modificar los comportamientos, cos-tumbres y valores de las burocracias públicas.

Dos son las razones por las cuales es importante una ley de ac-ceso a la información:

Una, establecerá con mayor concreción los principios de acceso a la información, por ejemplo; una función muy im-portante de una ley de acceso a la información es estipular qué tipos de información serán excepciones al principio gene-ral de máxima divulgación.

Otra, implantará los mecanis-mos y procedimientos para hacer valer el derecho de ac-ceso a la información. Deter-minará quiénes son responsa-bles de garantizar en la práctica el derecho de acceso a la información.

Para materializar esta norma-tiva, es de considerar oportuno el establecimiento de canales expedi-tos que permitan que el derecho pueda ser reclamado, toda vez que las autoridades públicas intenten violarlo. A tales efectos, cobra relevancia la creación de un órga-no administrativo independiente de revisión, control y fomento, que complemente a los mecanismos judiciales y administrativos tradi-cionalmente establecidos.

La AP, al responder a una so-licitud de información o un reclamo de denegatoria de la misma, tiende a responder negativamente a los re-querimientos presentados. La razón que motiva tal conducta, general-mente tiene que ver con comporta-mientos habituales de la burocracia a no brindar información que obre en su poder, por temor a poner en ries-go o peligro el cargo público, cuando se cuestione esta decisión por un superior, o al exponer conductas o prácticas que pueden levantar sos-pechas. En ese sentido, cada ley de acceso a la información ha de ser única y dependerá del contexto en el que se ponga en práctica. Por ejem-plo, en países con una larga tradi-ción de autoritarismo y ocultamiento, serán necesarias disposiciones lega-les más explícitas con respecto al papel y las responsabilidades de los servidores públicos, e incluso será necesario contar con reglamentación específica sobre los procedimientos concretos para proveer la informa-ción. De igual manera, en aquellos países donde exista un sistema de archivos y registros menos desarro-llados, el texto de la ley y los regla-mentos deberán hacer énfasis en estos temas.

Junto al desarrollo de las leyes de acceso a la información, ya sea para luchar contra la corrupción, acrecentar la participación pública, o brindar a las personas las herra-mientas necesarias para ejercer sus derechos humanos fundamentales, se debe incrementar el conocimiento respecto a las disposiciones sobre el alcance e implementación de las leyes.

Si nada obliga a la autoridad o funcionario público a brindar la in-formación solicitada, y la negativa no acarrea ninguna sanción moral o legal, la autoridad o funcionario no cuenta con ningún incentivo para responder positivamente al requeri-miento y, en cambio, cuenta con todos los incentivos para negar la información.

Obviamente, en el desarrollo de esta estrategia hay que conside-rar que se pueden oponer al acceso a la información no sólo fuerzas dinámicas, (tales como intereses privados, redes de corruptela, etc.), sino que también pueden existir fuerzas inerciales, como por ejem-plo, la combinación perversa entre incompetencia administrativa y ca-rencia real o reglas informales opa-cas que conviven junto con las for-males, e incluso, valores culturales (capital social negativo, anomia cívica, desconfianza interpersonal, baja autonomía personal, etc.), que en la práctica atentan contra la transparencia. rencia real o reglas informales opa-cas que conviven junto con las for-males, e incluso, valores culturales (capital social negativo, anomia cívica, desconfianza interpersonal, baja autonomía personal, etc.), que en la práctica atentan contra la transparencia. rencia real o reglas informales opa-cas que conviven junto con las for-males, e incluso, valores culturales (capital social negativo, anomia cívica, desconfianza interpersonal, baja autonomía personal, etc.), que en la práctica atentan contra la transparencia.

47. Tras la caída del muro de Berlín en 1989, Hungría se convirtió en el primer país post-comunista en adoptar una ley de acceso a la información pública en 1992. Para mayor información ver Men-del, T. (2003a) “Libertad de información: derecho humano protegido internacio-nalmente” en Revista de Derecho Com-parado de la Información del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1 (1): 41-78.

48. Se otorgó mayor ímpetu al movimiento de acceso a la información a nivel euro-peo, con el éxito de los activistas am-bientales en asegurar la adopción de la Convención de Aarhus, que conecta el acceso a la información ambiental con la participación ciudadana en el gobierno. A la vez, a nivel de la ONU se encuentra el Principio 10 de la Cumbre de Río, de ju-nio de 1992, el que garantiza el acceso a la información, la participación y la justi-cia en la toma de decisiones medio-ambientales.

El derecho al acceso

a la información

en los ordenamientos

jurídicos internos

El derecho de acceder a la in-formación en poder de los organis-mos públicos se ha convertido en el referente del desarrollo democrático. Según Helen Darbishire de Access Info Europe (2008), al menos 76 países alrededor del globo poseen

actualmente leyes que establecen mecanismos para que el público solicite y reciba información en poder del gobierno. Desde 1992 hasta el 2007 se han promulgado cuarenta y cuatro leyes de acceso a la informa-ción alrededor del mundo (véase gráfico No. 2). Europa Central y del Este es la región pionera en los últi-mos años en consagrar el derecho de acceder a la información en sus ordenamientos jurídicos, seguido por América Latina, Asia y África. Esta situación se debe a las coyunturas que ha creado el advenimiento de las nuevas democracias que produjo el colapso de la guerra fría,47 la in-corporación a organismos suprana-cionales, los movimientos ambienta-listas,48 y la necesidad u obligación de los países, cualesquiera que sea su nivel de desarrollo, en formar parte del movimiento globalizador actual (véase, mapa No. 1).

Las fuerzas que han impulsa-do a los gobiernos y las legislaturas en promover leyes de acceso a la información abarcan desde campa-ñas de la sociedad civil, inspiradas por los movimientos pro-libertad de expresión del gremio periodístico, a presiones por parte de organizacio-nes intergubernamentales y donan-tes multilaterales, que buscan pro-mover el fortalecimiento democrático de los países en desarrollo. Ha sido durante los últimos veinte años que la mayor parte de los cuerpos legis-lativos vigentes a nivel mundial han sido promulgados, y la tendencia global es que más países se incor-poren al reto de la transparencia y el acceso a la información pública.

MAPA No. 1

LEGISLACIONES EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

2007

Ley de Access a la Información vigente

Regulaciones sobre acceso a la información vigente

Legislación sobre acceso a la información en proceso

No existen disposiciones legales sobre acceso a la información

Fuente: Privacy International

Sin embargo, la proliferación de las leyes de acceso a la informa-ción conlleva algunos riesgos: es posible que los Estados con el ánimo de demostrar sus avances en la consolidación democrática ante la comunidad internacional, adopten leyes por debajo de los estándares o principios. Incluso en lugares donde las leyes son excelentes en papel, pueden implementarse deficiente-mente en la práctica. En respuesta a tal situación es necesario un monito-reo continuo por parte de la ciuda-danía en su condición de titulares del derecho (ya que no se les puede garantizar). No sólo se debe verifi-car sí las leyes nacionales cumplen con los estándares internacionales, sino también, si se implementan de acorde a los principios que rige al derecho de acceso a la información. Sin el debido monitoreo, realmente no se podría efectuar los ajustes internos necesarios para asegurar el cumplimiento de las disposiciones enmarcadas en la ley.

GRÁFICO No. 2

DESARROLLO CRONOLÓGICO DE LAS LEYES DE ACCESO

A LA INFORMACIÓN PÚBLICA A NIVEL MUNDIAL

Fuente: Helen Darbishire (2008), http://www.access-info.org

El desarrollo de leyes

de acceso a la información

pública en las legislaciones

europeas y anglosajonas

49. La Ley de Libertad de Prensa de Suecia de 1766 fue la primera en introducir el Principio de Publicidad de los documen-tos oficiales.

50. La aprobación de la US Freedom of Information Act de 1966 produjo la crea-ción del Freedom of Information Clearing House. Por primara vez se crea un orga-nismo regulatorio al que se le asigna la tarea de velar por la eficacia práctica de la aplicación de la Ley. La Ley sólo per-mite acceso a “registros”, que deben ser identificados por el solicitante, y no cubre algunas ramas del gobierno, incluidos el Poder Legislativo, los tribunales federa-les, o aquellas partes del Poder Ejecutivo o de la administración que responden al Presidente.

Aunque la libertad de expre-sión concebida en el liberalismo del siglo XVIII era considerada benefi-ciosa para aquellos que divulgaban información como los que la re-cibían, la noción de que los ciudada-nos tenían el derecho a acceder a la información era considerada “taboo” en las primeras democracias moder-nas. Esta situación se ejemplifica en los comentarios de autores como el americano Walter Lippman (1889-1974), quien consideraba que las obligaciones del funcionario público estaban circunscritas al gobierno en turno y no al electorado: “where mass opinión dominates govern-ment, there is a morbid derangement of the functions of power”.

En esa misma línea, el siste-ma británico de democracia parla-mentaria estaba basado en el razo-namiento, que era responsabilidad únicamente del Parlamento inquirir sobre las acciones del gobierno y no la del público. En palabras de Walter Bagehot (1826-1877), el principal teórico del sistema parlamentario británico del siglo XIX; (la democra-cia solamente puede funcionar si sus verdaderos gobernadores se en-cuentran protegidos de pesquisas vulgares), (“democracy could only work if its real rulers are protected from vulgar enquiries”). A pesar de los obstáculos que ha afrontado la codificación del derecho al acceso a la información en los últimos 250 años, se puede decir que este dere-cho tuvo su primer reconocimiento a través del ordenamiento sueco.49

Es de adelantarse, hasta 1966, con el Freedom of Information Act- FOIA (Ley de Libertad de Infor-mación) de los Estados Unidos de América, donde se retoma la necesi-dad de regular el acceso a la infor-mación.50 La tendencia estadouni-dense de apertura en el acceso a la información que es iniciada en 1966, se revierte a raíz de las restricciones a diferentes libertades y derechos impuestas por la Administración Bush como producto de los ataques terroristas del 11 de setiembre del 2001. Durante el 2001, la Adminis-tración Bush incrementó en 20% el número de documentos clasificados. (Pérez y Makowiak. 2004). El costo del secreto es alto; el Gobierno Fe-deral gastó 9.2 billones de dólares para mantener secreta información

pública en el 2005, logrando un in-cremento del 13% sobre el año anterior.51

51. Doyle. K (2006, agosto). “Activistas buscan crear en los Estados Unidos un organismo similar al IFAI”, Trabajo pre-sentado en la Tercera Semana Nacional de Transparencia, Instituto Federal de Acceso a la Información, IFAI, México D.F.

52. Freedom of Information Act, 1982. http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/ consol_act/foia1982222/

53. Access to Information Act, 1985. http://www.justice.gc.ca/en/ps/atip/index.html

54. Official Information Act, 1982.

http://www.privacy.org.nz/the-official-information-act-and-privacy-new-zealand-s-story/

55. Para mayor información ver Mendel, T. (2003) “Freedom of Information. A com-parative legal survey”. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).

En la década de los ochenta, otros países del derecho común anglosajón como Australia,52 Ca-nadá53 y Nueva Zelanda54 continua-ron la línea retomada por los Esta-dos Unidos veinte años atrás, al promulgar leyes de acceso a la in-formación, y designar funcionarios u organismos reguladores que asegu-rasen el cumplimiento de la normati-va. Por su parte, el Reino Unido aprobó el Freedom of Information Act en el 2000, que enmendó la Pro-tection Act de 1998 y Public Records Act de 1958. Estas leyes consagra-ron uno de los principios fundamen-tales del derecho de acceso a la información que estaba surgiendo: que los solicitantes no necesitan justificar su interés en la información buscada. Por el contrario, cualquier

ciudadano puede solicitar cualquier clase de información en poder de organismos públicos, como parte inherente de la rendición de cuentas de los gobiernos de forma periódica.

En el caso de Europa Conti-nental, durante la década del setenta y ochenta se adoptaron una serie de leyes sobre acceso a documentos oficiales: Noruega aprobó su ley en 1970; y Francia y Holanda acredita-ron leyes similares en 1978, las que tipificaron los procedimientos admi-nistrativos para brindar información al público, y se concentraron en los organismos administrativos más que en los del Poder Ejecutivo, Legislati-vo y Judicial, mientras tanto, Grecia, Malta, Chipre, Luxemburgo y España son los únicos países de la Unión Europea, UE, que no tienen una ley de acceso a la información pública.55

Legislación en materia

de acceso a la información

pública en América Latina

El desarrollo del derecho al acceso a la información en las Amé-ricas se ha producido, tanto en res-puesta a las violaciones de los dere-chos humanos de la década de los ochenta, los constantes problemas de corrupción, haciéndose acompa-ñar por las presiones de las organi-zaciones intergubernamentales y donantes multilaterales, en lo con-cerniente a mayor transparencia en la gestión de lo público, como los movimientos sociales en torno a pronunciamientos pro-libertad de

expresión y accountability social, en respuesta al déficit institucional pre-sente. En general, se ha venido desarrollando en conjunto con la apertura democrática que los países latinoamericanos han experimentado en los últimos treinta años (véase Mapa No. 2).56

A nivel internacional, como se documentará en la sección “Acceso a la información pública”, la OEA ha tenido un papel preponderante en el desarrollo de iniciativas legislativas que han sido adoptadas por las Es-tados Signatarios.57 Por otro lado,

56. En este sentido, Luis F. Aguilar Villanue-va (2007:6) brinda una interesante expli-cación sobre el impacto de la ola demo-cratizadora en América Latina, la cual puede ayudar a comprender la necesi-dad de fortalecer las instituciones para favorecer mejores y más eficientes me-canismos de accountability legal: “En el contexto de las democracias en consoli-dación, la ingobernabilidad es también escenario probable debido a que la de-mocratización fue entendida y practicada como “transición” (de un régi-men/gobierno autoritario a uno democrá-tico), de modo que se puso mayor énfa-sis en la necesidad de elecciones legales y ciertas para asegurar los derechos políticos de los ciudadanos y favorecer la “alternancia” al mando del Estado, pero no la necesidad de construir el or-den político propio y esencial del go-bierno democrático para que esté en ap-titud de gobernar. El resultado es que, en la mayor parte de nuestros países, los gobiernos democráticos no poseen en modo suficiente las capacidades reque-ridas (legales, fiscales, administrativas, de diseño de políticas, de autoridad polí-tica) para dirigir efectivamente a sus sociedades…”

57. Ejemplo de la participación de la OEA en el desarrollo del derecho de acceso a la información pública es la Convención In-teramericana contra la Corrupción,

CICC, adoptada en 1996. Su contenido cubre un amplio espectro de obligacio-nes en cuanto al acceso a la información por parte de los ciudadanos: desde la obligación de reglamentar declaraciones juradas para los funcionarios públicos, hasta la cooperación entre Estados Sig-natarios sobre las normas del secreto bancario, transparentar el régimen de compras del Estado, y tipificar como deli-tos determinadas acciones de oculta-miento.

58. La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha señalado en sus fallos que el acceso a la información pública es un “derecho humano inalienable e indispen-sable” recalcando que “…entes públicos están llamados a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior pueden escru-tar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados.”(Darbishire, H. 2006: 260).

algunas legislaciones que carecen de una ley específica de acceso a la información, han subsanado tal defi-ciencia a través de la creciente juris-prudencia basada en disposiciones constitucionales sobre libertad de información y el derecho de presen-tar peticiones ante las autoridades (véase cuadro No. 1). En Costa Ri-ca, por ejemplo, periodistas y ciuda-danos han colaborado con la Corte Suprema de Justicia para transfor-mar las disposiciones constituciona-les relativas al derecho de petición (Artículo 27) y el derecho a informa-ción administrativa (Artículo 30) en un sólido cuerpo de jurisprudencia que impone un alto nivel de trans-parencia al gobierno.58

MAPA No. 2

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA LATINA

No hay ley de acceso a la información pública.

Legislación de acceso a la información pública en proceso de adopción.

Legislación de acceso a la información pública vigente (Leyes o Decretos Ejecutivos).

Fuente: Article XIX.

CUADRO No. 1

ESTADO DE RESULTADOS DE LA LEGISLACIÓN DE TRANSPARENCIA

Y ACCESO A LA INFORMACIÓN EN AMÉRICA LATINA

País

Ley de Acceso a la Infor- mación vigente (Si/No)

Toda persona sin justi- ficación

(Si/No)

Tres Poderes del Estado (Si/No)

Solicitu- des orales

Días hábiles para responder solicitud

Costo (qué se exige pagar)

Silencio

(-/+)

Excep- ciones definidas (Si/No)

Prueba interés público (Si/No)

Publica- ción proactiva (Si/No)

Oficial de informa- ción

(Si/No)

Órgano indepen- diente Regula- dor (Si/No)

Apelación

(Si/No)

Argentina*

No

No

No

No

30 cal.

Copias

-

Si

N/A

N/A

Si

No

N/A

Bolivia*

No

Si

No

No

15

Copias

N/A

Si

No

Si

No

No

Si

Chile*

No

No

No

No

2 – 20

Copias

+

N/A

N/A

Si

N/A

No

Si

Colombia

Si

No

No

No

10

Copias

-

Si

N/S

Si

No

No

Si

Costa Rica*

No

No

Si

No

10

Copias

+

Si

N/A

N/A

N/A

Defen- sor

Si

Ecuador

Si

Si

Si

No

10

Copias

-

Si

Si

Si

No

Defen- sor

Si

El Salvador*

No

No

No

No

10

Copias

N/A

Si

N/A

Si

N/A

No

Si

Guatemala*

No

Si

No

No

30

Copias

N/A

Si

No

Si

Si

No

Si

Honduras

Si

Si

Si

No

10-20

Copias

N/S

Si

Si

Si

Si

Comi- sionado

Si

México

Si

Si

Si

Si

20

Copias

+

Si

Si

Si

Si

Comi- sionado

Si

Continúa…

…viene

País

Ley de Acceso a la Infor- mación vigente (Si/No)

Toda persona sin justi- ficación

(Si/No)

Tres Poderes del Estado (Si/No)

Solicitu- des orales

Días hábiles para responder solicitud

Costo (qué se exige pagar)

Silencio

(-/+)

Excep- ciones definidas (Si/No)

Prueba interés público (Si/No)

Publica- ción proactiva (Si/No)

Oficial de informa- ción

(Si/No)

Órgano indepen- diente Regula- dor (Si/No)

Apelación

(Si/No)

Nicaragua

Si

Si

Si

Si

15

Copias

+

Si

Si

Si

No

No

Si

Panamá

Si

Si

Si

No

30

Copias

Prohibido

Si

No

Si

No

Defen- sor

Si

Paraguay*

No

Si

Si

No

N/S

Copias

N/S

No

No

No

No

No

Si

Perú

Si

Si

Si

No

7 - 12

Copias

-

Si

No

Si

Si

No

Si

República

Dominicana

Si

Si

Si

No

15-25

Copias

-

Si

Si

Si

No

No

Si

Uruguay*

No

Si

No

No

N/S

Copias

N/S

Si

No

No

No

No

Si

Venezuela*

No

Si

No

Si

N/S

Copias

-

N/S

N/S

No

No

No

Si

* Representa países que no han promulgado una Ley de Acceso a la Información (Decreto Legislativo). Para fines de la presente investigación se ha remitido a otras normas del derecho positivo interno (Constitución Política, Decreto Ejecutivo, Reglamento, Ley de Procedimientos Administrativos, Ley de Simplificación Administrativa, Ley de Sistema Nacional de Archivos, etc.) que toman en cuenta algunos principios del derecho al acceso a la información.

N/A = No aplica.

N/S = No sabe.

Fuente: Elaboración propia con base con documentos oficiales.

Colombia fue el primer país en adoptar una ley de acceso a la in-formación, a través de la Ley sobre Publicidad y Documentos Oficiales (Ley 57 del 5 de julio, 1985).59 En el 2002, la región se vio marcada por una serie de reformas democráticas impulsadas por la actividad de la sociedad civil, y concentrada en la promoción de mayor transparencia gubernamental. Como producto de este movimiento se promulgan las leyes de acceso a la información pública en México, Panamá y Perú. Posteriormente en el 2004, Ecuador y República Dominicana promueven sus propias leyes en la materia, en el 2006 lo hace Honduras y más re-cientemente Nicaragua en el 2007 (véase Mapa 2).

59. Para mayor información ver Mendel, T. (2003) “Libertad de información: derecho humano protegido internacionalmente” en Revista de Derecho Comparado de la Información del Instituto de Investigacio-nes Jurídicas de la UNAM, 1 (1): 41-78.

60. Actores como Helmke y Levistky (2006:34) son de la opinión que el éxito chileno en su desempeño democrático a partir de su transición, se debe en gran medida a las instituciones informales que han logrado coexistir con las sólidas ins-tituciones establecidas desde tiempos autoritarios. En ese sentido, las reglas in-formales reducen los elevados poderes presidenciales formalmente estipulados, activando mecanismos de pesos y con-trapesos que coartan el establecimiento de redes de corruptela.

Argentina, Bolivia y Guatemala han emitido Decretos Ejecutivos que regulan el acceso a la información, sin embargo, no han de considerarse leyes per se. Existen dos problemas subyacentes al emitir un decreto ejecutivo: primero, como su nombre

lo dice, solamente es aplicable a la esfera de competencias del Poder Ejecutivo, quedando por fuera los otros dos Poderes de Estado, y de-más entidades que gestionan o reci-ben fondos públicos; y segundo, es susceptible a modificación unilateral por parte del Poder Ejecutivo: un Decreto Ejecutivo siempre es sus-ceptible de ser derogado por el go-bierno de turno, sin más trámite y sin justificación alguna, por lo que lo ideal sería la emisión de la respecti-va ley.

En lo que concierne a Chile, su legislación ha incorporado regula-ciones generales en materia de ac-ceso a la información, como el caso de la Ley de Procedimiento Adminis-trativo del 29 de mayo del 2003 (Ley Nº 19.880), que establece y regula las bases del procedimiento adminis-trativo de los actos de la administra-ción del Estado, y que consagra el principio de Transparencia y Publici-dad. En 1999 se promulga la Ley de Probidad que busca ordenar la apli-cación del principio de probidad y transparencia, y además, estableció la declaración de intereses, definida como la individualización de las acti-vidades profesionales y económicas en que participe un funcionario pú-blico, formalizada por escrito y bajo juramento por el propio funcionario.

En Chile, si bien el índice de corrupción de Transparencia Inter-nacional del 2007 le designa la posi-ción veintiocho de 180 países,60 según el estudio “Transparencia y Silencio” del Open Society Justice Initiative, el 69% de las solicitudes

de información presentadas ante la administración pública chilena no fueron atendidas, logrando obtener el segundo puesto más alto de los catorce países estudiados, solamen-te detrás de Ghana.61 Las entrevis-tas con funcionarios públicos confir-maron que la falta de respuestas en Chile se originaba, en parte, debido a la inadecuación de la legislación actual de acceso a la información, enfatizando la necesidad de clarifi-car, armonizar y racionalizar los pla-zos de respuesta para las solicitudes de información. Además los datos y experiencias del estudio, lograron evidenciar que el reclamo de infor-mación por parte del público chileno permanece bajo, lo que contribuye poco a promover el desarrollo de mejores sistemas internos como externos.

61. Open Society Justice Initiative (2005). Transparencia y Silencio. Open Society Institute. New York, NY.

62. Ley No. 6 del 22 de enero del 2002 que dicta Normas para la Transparencia en la Gestión Pública, establece la Acción de Habeas Data y otras disposiciones.

63. Ley de Transparencia de Acceso a la Información Pública de Honduras: Decre-to Legislativo No. 170-2006 del 30 de di-ciembre del 2006.

64. Ley de Acceso a la Información Pública de Nicaragua (Ley No. 621 del 16 de mayo del 2007).

65. Acuerdo Gubernativo de Normas Gene-rales de Acceso a la Información Pública de observancia para el Organismo Eje-cutivo y sus dependencias del 8 de di-ciembre del 2005 (Acuerdo 645-2005).

66. Para mayor información ver Ortega, J. (2003) “Marco Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública en Costa Rica”, ponencia presentada en la celebración del XVI Congreso Archivísti-co Nacional. San José, Costa Rica.

De los países restantes del cono sur: Uruguay, Paraguay y Ve-nezuela, adolecen de normativa alguna en materia de acceso a la información pública, sin embargo, se han iniciado procesos por parte de la sociedad civil organizada para movi-lizar opinión pública a favor de una ley de acceso a la información públi-ca, específicamente por los capítulos nacionales de Transparencia Inter-nacional.

El acceso a la información

pública en Centroamérica

Para el caso de los países de la región centroamericana, Pana-má,62 Honduras63 y Nicaragua64 han promulgado leyes de acceso a la información pública en el 2002, 2006 y 2007, respectivamente. Mientras que El Salvador, Guatemala65 y Cos-ta Rica66 todavía no han promulgado legislación específica en materia de acceso a la información pública.

En lo que concierne a la nor-mativa panameña, la Ley No. 6 del 22 de enero del 2002 que dicta “Normas para la Transparencia en la Gestión Pública”, establece la Acción de Habeas Data y otras disposicio-nes. Como punto negativo a la inicia-tiva propuesta por el Defensor del Pueblo de Panamá, al poco tiempo de promulgarse la Ley No. 6, varias de las dependencias estatales, argu-yendo la ausencia de reglamenta-ción, se negaron a brindar informa-ción, que la misma ley definía cómo de carácter público y de libre acceso.

Ante esta negativa, se interpusieron por parte de los solicitantes, los re-cursos contemplados en la Ley, para el caso de funcionarios renuentes a facilitar la información. Cabe desta-car que algunos magistrados del Poder Judicial se han pronunciado a favor de la obligación de las depen-dencias estatales a suministrar la información definida como de carác-ter público y de libre acceso.

67. En octubre del 2005, dieciséis organiza-ciones sociales se unen para coordinar y ejecutar los esfuerzos en pro de la regu-lación del derecho al acceso a la infor-mación a través de la coalición “Alianza 72”. La coordinación de la “Alianza 72” (nombre inspirado en el Artículo 72 de la Constitución de Honduras que consagra Libertad de Expresión) recayó inicial-mente en cinco organizaciones: Centro de Investigación y Promoción de los De-rechos Humanos, CIPRODEH, Federa-ción de Organizaciones Privadas de De-sarrollo de Honduras, FOPRIDEH, Foro Social de la Deuda Externa de Hondu-ras, FOSDEH, la organización humanita-ria COFADEH y C-Libre.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, LTAI, de Honduras (Decreto Legisla-tivo No. 170-2006 del 30 de diciem-bre del 2006) nace como una pro-mesa electoral del Presidente Manuel Zelaya Rosales (2006-2010), después de que el Congreso Nacio-nal congelara desde el 2004 un pro-yecto presentado por Alianza 72.67 Sin duda alguna ha sido unos de los logros más importantes por parte de la sociedad civil en función a la ca-pacidad de incidir en las políticas públicas, en su capacidad de movili-zar opinión pública como en su co-ordinación interna. La LTAI se inspi-

ra en su contenido y objetivos en la Ley de Acceso a la Información Pública de México, y actualmente el Instituto de Acceso a la Información Pública, IAIP, de Honduras, recibe asesoría y capacitación técnica de su homólogo mexicano.

En su Artículo 66 la Constitu-ción Política Nicaragüense reconoce el principio de petición y queja, que faculta al ciudadano dirigirse a los poderes públicos para solicitar una información determinada, y éstos a la mayor brevedad posible están obligados a dársela. En el 2007 se logra garantizar el cumplimiento de este principio, junto a los de transpa-rencia, publicidad y acceso a la in-formación a través de la Ley de Ac-ceso a la Información Pública (Ley No. 621 del 16 de mayo del 2007).

Costa Rica no ha promulgado una ley de acceso a la información pública, sin embargo, se ha presen-tado ante la Asamblea Legislativa el Anteproyecto de Ley No. 15.079 del 22 de diciembre del 2002. Para lo-grar materializar esta legislación, se debe buscar la sistematización y uniformidad con las normas ya exis-tentes (Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley General de Policía, Ley General de Administración Pública, etc.), con el objeto de hacer operativo y efectivo el ejercicio de tal derecho.

El Salvador no tiene una ley de acceso a la información, ni tam-poco se ha propuesto un proyecto para tal fin, al no existir un consenso generalizado de que una normativa

de este tipo sea necesaria.68 Desde el punto de vista jurídico, la Consti-tución Política de El Salvador ofrece derechos complementarios que son necesarios para acceder a la infor-mación gubernamental, como por ejemplo el de petición. A nivel local, hay indicios para promover mejores condiciones de acceso a la informa-ción. El Artículo 125b del Código Municipal, establece que los ciuda-danos tienen derecho a solicitar in-formación por escrito a los concejos municipales y a recibir respuesta de manera clara y oportuna, ser infor-mados de las decisiones guberna-mentales que afecten al desarrollo local, y conocer el funcionamiento del gobierno municipal y del manejo de su administración.

68. Por ejemplo en febrero del 2004, cuando era candidato el ahora presidente, Elías Antonio Saca, declaró que “en libertad de expresión, la mejor ley es la que no existe, y lo que tiene que haber es volun-tad política del mandatario y de todos sus funcionarios, para abrir las puertas de la información a todos los medios". Saca agregó: "No creo en una ley para regular la información... este tipo de le-yes terminan restringiendo la libertad de información" López, J. (2006). Perspec-tivas de la libertad de información en El Salvador. Recuperado el 13 de enero del 2008 de Red Probidad en http://www. revistaprobidad.info/tiki-index.php?page= PerspectivasLibertadInformacionEl Salvador

En lo que respecta a Guate-mala, desde el 2002, el Congreso ha conocido varias iniciativas de ley de libre acceso a la información. Sin embargo, las propuestas de ley no han encontrado el apoyo suficiente

entre los diputados para materiali-zarse en una ley de acceso a la in-formación pública que abarque los tres poderes del Estado. El 8 de diciembre del 2005, el Gobierno de Oscar Berger emitió el Acuerdo Gu-bernativo de Normas Generales de Acceso a la Información Pública de observancia para el Organismo Eje-cutivo y sus dependencias (Acuerdo 645-2005 y reformado a través del Acuerdo 535-2006). Este Acuerdo, instruye a los ministerios publicar informes sobre sus gastos, contrata-ciones, honorarios pagados, viáticos para viajes y otros desembolsos. Además, define un plazo para la entrega de la información de no más de treinta días, el que coincide con el derecho de petición, también consti-tucionalmente garantizado. Una de-bilidad manifiesta en el Acuerdo es la inexistencia de sanciones para el funcionario que deniegue la informa-ción, incluso no toma en cuenta un mecanismo de reclamo por la vía administrativa.

Los elementos de una ley

de acceso a la información

pública

Para lograr el establecimiento de un régimen efectivo de transpa-rencia, se debe tomar en cuenta tres fases durante la elaboración de una ley de acceso a la información públi-ca: aprobación, implementación, y

cumplimiento de la ley.69 Dentro de cada una de estas fases, igualmente se deben de considerar ciertos ele-mentos estructurales de toda ley, a saber:

69. Estos elementos han de constituir el “triángulo de transparencia Para mayor información acerca de los mínimos que debe contener una ley de acceso a la in-formación, ver Neuman, L. (2004) Leyes de Acceso a la Información: piezas de un rompecabezas. Centro Carter.

70. Ley Modelo sobre Libertad de Infor-mación de la Organización Article XIX (Model Freedom Of Information Law), los resultados del trabajo de monito-reo que realizó la organización Open Society Institute en catorce países en el 2004, y el trabajo de sistematización rea-lizado por la OEA a través del “Estudio Especial sobre el Derecho al Acceso a la Información”.

Objetivos y principios funda-mentales.

Alcance de la ley.

Publicación automática.

Procesos/procedimientos.

Exenciones.

Procedimientos de apelación.

A continuación se presenta una descripción de los principios fundamentales y elementos míni-mos, necesarios para una ley de acceso a la información íntegra y efectiva, siguiendo los estándares internacionales70 y algunas expe-riencias legislativas relevantes en el ámbito latinoamericano, específica-

mente de los sistemas legales donde se han promulgado e implementado leyes de transparencia y acceso a la información pública: México, Ecua-dor, Perú, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Panamá.

Objetivos y principios

fundamentales

El principio general de toda ley deberá ser el de máxima divulga-ción, que establece que toda la in-formación en poder de organismos públicos está sujeta a publicidad (sin perjuicio de las exenciones que esti-pule la ley). El papel del Estado se restringe a salvaguardar y adminis-trar la información para las personas. En tal sentido, el punto de partida debería estar basado en que:

Existe un derecho a “acceder, recibir y difundir” la informa-ción de acuerdo al Artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, acceso a la información como derecho humano.

Toda información pública es accesible, excepto bajo condi-ciones muy claras y estricta-mente definidas.

El acceso a la información de-be de ser garantizado a “todas las personas” sin limitaciones de raza, ciudadanía, lugar de residencia, género, clase social, edad, etc., y su efectividad no debe estar condicio-nada a justificación o motivo para

acceder a la información pública.71 No obstante, determinados tipos de información se excluyen del principio de máxima divulgación: la protección de secretos patrimoniales, la privaci-dad general, la seguridad nacional, la seguridad pública o personal, da-tos confidenciales del gobierno, y la autonomía del Estado en la investi-gación, prevención y detección de delitos, como en los procesos judi-ciales e intereses económicos públicos.

71. Un ejemplo de esta clara disposición se encuentra en la Ley Federal de Transpa-rencia y Acceso a la Información Pública, LFTAI, de México en el Artículo 4, al es-tablecer como primer objetivo de la Ley: “Proveer lo necesario para que toda per-sona pueda tener acceso a la informa-ción mediante procedimientos sencillos y expeditos;”. En contraste, la legislación de República Dominicana, contiene un pequeño requisito que atenta con el espíritu de la misma Ley, al exigir que los solicitantes, manifiesten la “motivación de las razones por las cuales se requieren los datos e informaciones solicitadas”.

72. Principio II del Derecho a la Información Pública: Derecho aplicable a todas las instituciones que realicen funciones públicas. Open Society Institute (2005) 10 Principles on Right to Know. http://www.justiceinitiative.org/Principles/ index

Aún cuando divulgar informa-ción perjudicara a uno de estos in-tereses, de cualquier modo sería posible publicarla si el hacerlo bene-ficiara el interés público. El funda-mento para rechazar una solicitud de información sólo debiera ser la exis-tencia de un legítimo interés público para no suministrar los documentos. Si hay una negativa para comunicar información, suponiendo que fuera

pertinente a las categorías antes mencionadas, cualquier denegación debe aprobar la siguiente prueba dividida en tres partes:

La información debe relacio-narse con un propósito legíti-mo estipulado en la ley.

La divulgación debe amenazar con causar un perjuicio consi-derable a este objetivo.

El perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés públi-co de tener esa información.

Alcance de la ley

En esta sección de la ley se debe estipular el alcance de las re-gulaciones sobre las entidades públicas y privadas, por ejemplo, los derechos y obligaciones de los suje-tos del derecho.

Como se explicó el objetivo de una ley de acceso a la información pública es garantizar que todas las personas, puedan solicitar informa-ción y hacer uso de sus prerrogati-vas, como titular del derecho, para hacerlo efectivo. En el caso de la obligación de divulgar, el principio que debe regir es que la ley se apli-que a todas las instituciones que realicen funciones públicas, o que dispongan de fondos públicos para la prestación de servicios delegados por el aparato estatal.72 No sola-mente se debe considerar las ac-ciones de las administraciones públi-cas, sino el compromiso adquirido por los poderes públicos; sus órga-

nos y dependencias descentraliza-das, los contratistas del Estado y organizaciones del Tercer Sector que ejercen gasto público.

Los estándares internaciona-les establecen lineamientos con respecto a la información que el sector empresarial debe divulgar, con el objeto de no incurrir en una intromisión no justificada de la priva-cidad (respeto a la propiedad priva-da), garantizar seguridad jurídica en las transacciones y libre competen-cia de mercado. En el caso mexica-no y el hondureño, ambas leyes de acceso a la información pública, consideran como “información reser-vada” la relacionada a los secretos comerciales, industriales, fiscales, bancarios, fiduciarios u otros que disponga la ley.

Publicación automática

73. La experiencia del estudio de Eduardo Flores-Trejo (2005) sobre la efectividad de la ley de acceso a la información pública en México, demostró que cuánto mayor sea la información que se pone automáticamente a disposición del ciu-dadano, sin la necesidad de una toma de decisión individual para cada solicitud, menor será el costo del proceso.

El enfoque publicación au-tomática o de oficio, según el cual los gobiernos proactivamente publi-can tanta información como sea posible, es importante para aumen-tar la transparencia y reducir los costos, tanto para el Estado como para el solicitante.73 Al desarrollar un esquema de publicación automática, debe tomarse en cuenta ciertas va-

riables en torno a su implementa-ción, entre ellas: el tiempo necesario para identificar la información dispo-nible automáticamente; el diseño de procedimientos y sistemas para la difusión de la información; y la capa-citación de los servidores públicos responsables en la prestación del servicio público.

Durante la implementación de la Ley de Acceso a la Información Pública de Honduras, se estableció un plazo de un año para facilitar la adecuación gradual de las nuevas exigencias en torno a la generación, sistematización y divulgación de información. Al margen del año para implementar efectivamente la Ley, se estableció que cierta información esencial debía hacerse accesible para todas las personas a través de los portales de Internet de las institu-ciones públicas, específicamente, datos generales relativos a la orga-nización (organigrama, normativa, recursos humanos y procedimien-tos), ámbitos de actuación, gestión financiera y adquisición de bienes y servicios, (incluyendo montos, pro-veedores contratados, cantidad y calidad de los bienes y servicios).

Por otra parte, la legislación nicaragüense establece obligaciones para las entidades privadas someti-das bajo la ley de acceso a la información, entre estos deberes se encuentra la publicación de: conce-siones, contratos, subvenciones, donaciones, exoneraciones u otros beneficios o ventajas otorgadas por el Estado; contratos suscritos por el Estado; los tipos de servicios que prestan al Estado y las tarifas que

cobran por éstos; procedimientos establecidos para el reclamo de los servicios, y toda aquella información que permita a los ciudadanos, com-probar el grado de cumplimiento de los objetivos públicos convenidos entre el Estado, así como el uso que hace de los bienes, recursos y bene-ficios fiscales u otras concesiones o ventajas otorgadas por el Estado.74

74 Indiscutblemente, estos avances son un reflejo de la participación del sector pri-vado en el manejo de recursos públicos, y en la provisión de servicios que el Es-tado en su momento ha buscado dele-gar. La legislación en esta materia es loable, no obstante: ¿a quién le corres-ponde garantizar el cumplimiento de las obligaciones del sector privado y cómo se impondrán las sanciones? En el caso particular de la ley en mención, deja un vacío importante que posiblemente un ente independiente regulador podría subsanar, situación que tampoco previe-ne la Ley.

75. A nivel latinoamericano solamente dos sistemas jurídicos permiten que las soli-citudes sean interpuestas de forma oral: México y Nicaragua. En los sistemas de recepción oral, el Estado registra la soli-citud realizada de forma oral y se trans-crbe, tomando especiales medidas para garantizar que personas en situaciones especiales, por ejemplo, que no saben leer o escribir, que no conocen el idioma o que sufren algún tipo de discapacidad, puedan acceder a la información que so-licitan (Open Society Justice Initiative, 2005).

Procesos y procedimientos

Los procesos de solicitud y provisión de información han de resultar los más determinantes en lo referente al valor y efectividad de la ley. Por lo tanto, deben establecerse pautas claras y prácticas con el pro-

pósito de asegurar que el derecho a la información sea accesible y com-prensible a todas las personas. Al desarrollar procesos y procedimien-tos en una ley, se deben de tomar en cuenta las siguientes circunstancias:

Solicitud de información

El requerimiento de informa-ción no debe consignar el motivo por el que se solicita la información, aunque las personas que la solicitan deben otorgar su nombre, una direc-ción, medio o formato por el cual pretende que la misma sea entrega-da; detallar con claridad lo que se solicita. La legislación debería obli-gar a los solicitantes a describir la información requerida con suficiente detalle para facilitar la identificación de la misma por parte de la oficina gubernamental. Los requerimientos que obligan a presentar las solicitu-des en un formato específico, o ante una persona en particular dentro del organismo en cuestión, pueden pro-vocar obstaculizaciones innecesa-rias al ejercicio del derecho a la información.

Con respecto a la forma en que se puede presentar la solici-tud de información, las prácticas internacionales estipulan que las mismas pueden ser interpuestas por escrito, ya sea presencialmente o por medios electrónicos, y algunas leyes han incluido la recepción oral como una opción para garantizar el acceso a la información a todas las personas.75 En todos los casos, la legislación debe precisar que las solicitudes de información se presen-

ten con los suficientes detalles (ob-viando barreras artificiales y requisi-tos formales), para facilitar la identifi-cación y entrega de la misma.

Respondiendo a las solicitudes

de información

76. Artículo 21- Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Hon-duras (Decreto No. 170-2006).

77. Helen Darbishire de Access Info Europe (2006:265) ha estudiado más de 40 le-yes de acceso a la información a nivel mundial y encuentra que un periodo re-comendable para tramitar solicitudes es de 14 días hábiles.

78. La Recomendación 2002(2) del Consejo de Europa sobre el Acceso a Documen-tos Oficiales establece en el Principio VI.4 que: “Si la autoridad pública no po-see el documento oficial requerido, de-bería, cuando sea posible, derivar al so-licitante a la autoridad pública competente.” El objetivo de responsabili-zar a la entidad pública, sirve para aliviar el fenómeno “ping-pong” de mantener al solicitante de una agencia a otra sin en-contrar respuesta a su solicitud (Neu-man, L. 2004:6).

Las leyes de acceso a la in-formación deberían establecer cla-ramente el procedimiento que deben seguir las entidades públicas al res-ponder a las solicitudes de informa-ción, y la manera en que el funciona-rio público debería suministrarla. Esta sección de la ley debe estable-cer los plazos precisos para respon-der a las solicitudes, incluyendo la posibilidad de una extensión por causas justificadas, y las circunstan-cias en las que una solicitud puede ser transferida a otra entidad dentro del marco de la ley.

En lo que respecta a la defini-ción de plazos de entrega, una ley

muy ambiciosa con plazos cortos e imposibles de satisfacer de manera consistente, puede socavar la efecti-vidad de la norma, y la pérdida de credibilidad en la política de transpa-rencia y acceso a la información. La LTAI de Honduras, considera que diez días es un plazo razonable para tramitar una solicitud de información, pudiendo ser prorrogable por un período de igual duración, según se justifique las circunstancias.76 En la práctica, el cumplimiento con un tiempo abreviado puede ser difícil, considerando las limitantes en infra-estructura técnica y recurso humano capacitado, sin olvidar las constric-ciones presupuestarias y la trayecto-ria histórica de la administración pública.77

Además de referirse a los pla-zos, la ley debe incluir un procedi-miento específico y obligatorio para la transferencia, (donde la solicitud es internamente redirigida dentro de la misma entidad) o derivaciones (cuando la información se encuentre en poder de otra agencia y se orien-ta al solicitante hacia esta agencia) de solicitudes. Actualmente, no exis-te una norma o estándar internacio-nal que defina qué hacer en caso de transferencias y derivaciones, situa-ción que se refleja, tanto en la nor-mativa hondureña como mexicana. En el ámbito hondureño, se estipula que la institución que reciba la solici-tud solamente debe orientar al solici-tante ante la instancia competente. Mientras tanto, la legislación mexi-cana dispone que la entidad que recibe la solicitud, lleve la carga ad-ministrativa de transferir la solicitud a la agencia estatal correspondiente.78

Denegación de información

79. Principio V del derecho al acceso a la información pública: las denegaciones de información deben ser y estar justifica-das. Open Society Institute (2005) 10 Principles on Right to Know. http://www.justiceinitiative.org/Principles/ index

80. Para el caso de la ley peruana, el Artícu-lo 13, establece que la denegatoria debe ser fundada en las exenciones que la ley establece y por escrito, pero previamente en el Artículo 11 deja por sentado que la omisión de la administración pública de hacer entrega de la información dentro de los plazos establecidos, se conside-rará automáticamente como una res-puesta negativa.

El derecho de toda persona a toda la información que se encuentre en poder del Estado, no es un dere-cho absoluto, cuyo ejercicio no admi-te limitantes. En ese aspecto, todas las leyes de acceso a la información deben establecer un procedimiento para denegar solicitudes de informa-ción según las exenciones aplica-bles.79 Las mejores prácticas, dictan que las solicitudes de información sean rechazadas solamente con base a una exención específica en-marcada en la misma ley, y que la denegación se proporcione por escri-to. Disposiciones legales que esta-blezcan que los rechazos por silen-cio no son admisibles, pueden servir para incentivar a las administracio-nes públicas a divulgar la informa-ción (Darbishire, H. 2006: 266).80

En México, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Infor-mación interpreta el silencio adminis-

trativo relativo a solicitudes de infor-mación como una respuesta positiva por defecto, lo que significa que el organismo público acordó en princi-pio divulgar la información. Los soli-citantes que no tienen noticias del organismo público dentro de los veinte días hábiles, pueden apelar directamente a la Comisión de In-formación de México del IFAI, que se encarga del seguimiento del orga-nismo en cuestión para solicitarle la divulgación de la información. En la práctica, esto significa que la agen-cia debe otorgar prioridad a respon-der las solicitudes que no fueron previamente respondidas, y divulgar la información siempre que sea posible. En todo momento que el IFAI interviene por esta razón, el organismo público en cuestión debe asumir los costos de reproducción y entrega, que son por lo gene-ral responsabilidad del solicitante, y los funcionarios públicos involu-crados pueden estar sujetos a penalidades conforme al derecho administrativo.

Responsabilidad y sanciones

La ley de acceso a la informa-ción debe revertir los incentivos habi-tuales que un servidor público tiene para negar información. La imposi-ción de sanciones frente a la negati-va de dar información, puede per-suadir a los funcionarios públicos a responder en forma afirmativa el requerimiento de información. En algunas legislaciones hay castigos de tipos administrativos, civiles y

penales para quien cometa infrac-ciones a la normativa, de acuerdo a la gravedad y tipificación otorgada.81 Además, resulta interesante resaltar que las sanciones y asignaciones de responsabilidad también pueden operar como un “refuerzo legal y administrativo” del empleado o fun-cionario, que teniendo disposición para dar información se sienta cons-treñido por órdenes o instrucciones superiores, o por las reglas informa-les presentes dentro de la institución pública (Saba, R. 2004).

81. Para el caso de la ley ecuatoriana, se establecen una serie de sanciones según la gravedad de la falta, y sin per-juicio de las acciones civiles y penales correspondientes. Las penas van desde multas, suspensión de funciones sin go-ce a sueldo, hasta destituciones del car-go. Para mayor profundización sobre la legislación ecuatoriana, ver: Ley Orgáni-ca de Transparencia y Acceso a la In-formación Pública: Ley No. 2004-34 del 18 de mayo del 2004. Artículo 23: De las Sanciones.

82. Considerando los gastos legales que los solicitantes incurrirán al interponer ac-ciones, y el tiempo que ha de invertirse en un proceso judicial, sin olvidar la car-ga que puede generar en el sistema judi-cial, es provechoso disponer de un órga-no independiente que pueda resolver los reclamos de manera expedita, previo a recurrir a una instancia judicial.

A tales efectos cobra relevan-cia la creación de un órgano admi-nistrativo independiente de revisión, control y fomento, que complemente a los mecanismos judiciales y admi-nistrativos tradicionalmente estable-cidos.82 En un segundo plano, la designación de un Oficial de Infor-mación deberá ser uno de los prime-ros pasos para una implementación

adecuada de la Ley de Acceso a la Información. La legislación debe establecer las atribuciones y obliga-ciones del Oficial, tales como la res-ponsabilidad por la operación e im-plementación del esquema de publicación automática, así como ver que las solicitudes de información sean resueltas en tiempo y forma, sin olvidar la importancia de armoni-zar los procedimientos de manejo de la administración, con el propósito de mantener cierta consistencia en el procesamiento de las solicitudes.

Costos

El derecho de acceso a la in-formación supone también el dere-cho de realizar copias en el formato que sea técnicamente posible. Las prácticas internacionales consideran no estipular costo alguno por la tra-mitación de la solicitud de informa-ción, con el ánimo de no desincenti-var el ejercicio del derecho, aunque sí es posible establecer cobros razo-nables para compensar los costos de reproducción del material reque-rido y cánones más elevados para diligencias comerciales, como un medio de subsidiar las solicitudes de información de interés público.

Sistema de archivo y registros

El establecimiento de sistemas de archivo y registro resulta ser el paso más engorroso y costoso, es-pecialmente si no hay una práctica

consuetudinaria, normas y procedi-mientos definidos o recurso humano calificado. Para facilitar el manejo adecuado de los sistemas de archi-vo, las prácticas internacionales recomiendan la unificación de nor-mas y guías procedimentales o la aprobación de legislación, que esta-blezca, entre algunos parámetros: la obligación de mantener registros bajo el principio de publicidad, el manejo de archivos reservados o confidenciales, la baja de documen-tos clasificados y la manipulación de documentos electrónicos.83

83. El caso ecuatoriano brinda un buen ejemplo de tal previsión al armonizar la Ley del Sistema Nacional de Archivos con la Ley de Acceso a la Información, y al delegar en el Sistema Nacional de Ar-chivos la capacitación pertinente de los funcionarios públicos. Para mayor infor-mación véase, Ley Orgánica de Transpa-rencia y Acceso a la Información Pública: Ley No. 2004-34 del 18 de mayo del 2004. Disposición Transitoria: Sexta.

84. En el caso latinoamericano, solamente las leyes de México, Ecuador, Panamá y Honduras contienen disposiciones de esta índole.

Informe anual

Los informes anuales permiten a los gobiernos identificar los resul-tados positivos y negativos en la implementación y ejecución de la normativa, identificando aquellas áreas que necesitan más recursos o atención. Los informes, como ins-trumentos de rendición de cuentas, facilitan también a los ciudadanos en el monitoreo de los esfuerzos y cumplimiento del gobierno con la ley.

En ese sentido, las leyes de acceso a la información deben contener disposiciones relativas al seguimien-to que debe hacer el ente regulador a las instituciones obligadas y la exigencia que tiene éste de rendir cuentas del trabajo realizado dentro de un determinado período de tiempo.84

Exenciones

El derecho de toda persona a toda la información que se encuentre en poder del Estado, no es un dere-cho absoluto, cuyo ejercicio no admi-te limitantes algunas. El límite al ejercicio del derecho de acceso a la información radica en el ejercicio de otros derechos fundamentales de las personas, y en motivos de orden público relacionados con la seguri-dad nacional e interés público general.

Uno de los principales proble-mas en no definir claramente con-ceptos como “Confidencial”, “Reser-vado”, “Legítimo interés público”, etc., es que esta práctica puede conducir a la comisión de abusos. Puede darse situaciones en las que los funcionarios públicos al no respe-tar el espíritu de la ley, o en los me-jores de los casos, simplemente en la mala interpretación de los concep-tos, se dediquen a generar mayores obstáculos a la transparencia, es-tampando “reservado” o “confiden-cial” en cualquier documento, sin dedicar la suficiente atención a revi-sar si la información realmente cabe

o no en la categoría de exención, y sin verificar si la divulgación de la información causaría algún daño.

85 Una posible alternativa para evitar entrar en ambigüedades interpretativas, podría ser el establecimiento de un órgano re-presentativo integrados por miembros parlamentarios, que a través de una vo-tación calificada, defina el secreto. Ejemplo de tal opción lo presenta Chile, al incorporar en el 2005 un nuevo articu-lado en su Constitución Política (Artículo 8º), que consagra el principio de la transparencia y la publicidad de los ac-tos, estableciendo que sólo una Ley de Quórum Calificado puede establecer la reserva o secreto.

Las exenciones deben ser cla-ras y debidamente especificadas, y definen explícitamente el interés público que se está protegiendo (y el daño público que se pretende evitar) al negar la entrega de información. Si bien la estrategia de enumerar en una sección especial las exenciones, es la más utilizada en las normas latinoamericanas analizadas, cabe mencionar que ésta se basa primor-dialmente en el grado de precisión con que se describe la información que puede denegarse. Dado que es prácticamente imposible evitar una mediana indeterminación en esa descripción, es recomendable com-binar el señalamiento de la informa-ción “denegable” con un procedi-miento especial y exigente que conduzca a la determinación del secreto de manera objetiva y con-sensuada (Saba, R. 2004: 182).85

Procedimientos de apelación

Así como la implementación, los mecanismos para hacer cumplir la ley (el tercer lado del triángulo) deberán ser plenamente tomados en consideración durante la redacción de la ley. Si existiera una creencia generalizada en una posible inob-servancia a las normativas de la ley, el supuesto derecho a la información pierde todo sentido. La debilidad e ineficacia de los mecanismos desti-nados a garantizar el cumplimiento de la ley pueden llevar a negaciones arbitrarias, o bien fomentar el “efecto avestruz”, según el cual no existe una negación explícita, pero sí una situación en la que las agencias gubernamentales de manera figura-da meten sus cabezas bajo tierra y hacen caso omiso de la ley. Por lo tanto, resulta crucial la estipulación de un mecanismo apropiado de revi-sión externa para garantizar la efica-cia general de la ley.

En este punto, se debe resal-tar que se reconoce que la pro-blemática de la falta de acceso de información en poder del Estado no sólo proviene de su normativa o de la falta de ella, sino también de la cultura del secretismo y las otras instituciones informales comúnmente presentes en las administraciones públicas. En este aspecto, la reticen-cia de los funcionarios de entregar información puede minar incluso las legislaciones más progresistas en la materia. Por ello, para lograr modifi-car las prácticas estatales, se debe

adoptar, como medida indispensable de lucha contra el secretismo, el silencio y la arbitrariedad; programas de capacitación a los órganos, auto-ridades y agentes públicos encarga-dos de atender las solicitudes de información. Además, los Estados deben garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo ade-cuado para la tramitación y resolu-ción de las solicitudes de informa-ción, fijando plazos para resolver y entregar información.

Los organismos independien-tes de fiscalización, llámense Institu-to de Acceso a la Información, De-fensoría del Pueblo, Ombudsman, etc., desempeñan un papel funda-mental en cuanto a educar a la so-ciedad y a los funcionarios públicos y en garantizar la eliminación de todos los obstáculos al libre flujo de la in-formación. Estos procesos pueden dar lugar a un fortalecimiento institu-cional de las entidades gubernamen-tales, vía el sistema de pesos y con-trapesos que la propia ley de acceso a la información pública ha estable-cido. No obstante, todavía existen carencias en torno a órganos inde-pendientes dedicados especialmente a la supervisión y promoción de la ley, hecho que puede generar des-conocimiento del derecho entre el público e incluso en el gobierno mismo.

Por último se encuentra la la-bor de monitoreo y evaluación que se le debe hacer al cumplimiento de la ley. Un hallazgo importante que surgió del análisis realizado por el Open Society Justice Iniciative a través del estudio “Transparencia y Silencio” en catorce países, es que los elevados niveles de cumplimiento con las leyes de acceso a la infor-mación dependen de los procedi-mientos consistentes en el procesa-miento de solicitudes de información. En este caso particular el objetivo del monitoreo fue evaluar no sólo si las leyes nacionales satisfacían los estándares internacionales, sino también si se implementaban de conformidad con los requerimientos formales que dictan los parámetros internacionales.

Conclusiones

Dentro del amplio universo de los derechos humanos, el derecho a la información se ha constituido en fechas recientes, como uno de los ámbitos centrales de la discusión en torno a la amplitud y sentido de la acción estatal y a la relación Estado-ciudadanía. Al seno de esta prerro-gativa se encuentran otros derechos y libertades, vinculadas entre sí y que no pocas veces parecen contra-ponerse. Sin posibilidad de acceso a la información, simplemente no se puede participar en el control popular de las autoridades públicas, en el debate nacional sobre la política económica del gobierno, sobre la calidad de los servicios que brindan las administraciones públicas, ni obtener la información imprescindi-ble para desarrollarse en el entorno

societal, sólo por dar algunos ejemplos.

El derecho al acceso a la in-formación pública no es sólo un refe-rente para combatir la corrupción, lograr mayor rendición de cuentas y transparencia por parte de las insti-tuciones gubernamentales, sino, es más que eso: una herramienta para mejorar la calidad de vida, si se con-sidera que la eficacia de las decisio-nes tomadas dependen de la acce-sibilidad, relevancia, calidad y confiabilidad de información disponi-ble. Por tal razón, junto al afianza-miento del derecho, es de suma importancia incluir el eje “educación” en la configuración de una cultura ciudadana de la información, pues sin este elemento sería imposible que las personas conozcan el tipo de información que deben solicitar y posteriormente qué hacer con la misma.

Uno de los fundamentos más frecuentemente utilizados para justi-ficar el derecho a la información es el que lo asocia con la libre expre-sión de las ideas. Mientras la libertad de expresión como manifestación de la autonomía no parece prestar atención al derecho al acceso a la información, la misma como precon-dición al proceso de toma de deci-siones en un sistema democrático lo asocia indiscutiblemente con la liber-tad de acceso a la información. Sin la libertad de expresión no hay in-formación y sin ésta no hay demo-cracia, entendida como un sistema de autogobierno ciudadano. En su-ma, se protege la libertad de expre-sión con la finalidad de proporcionar a la ciudadanía la mayor cantidad de información posible para que tome las mejores decisiones de auto-gobierno.

No obstante, el derecho a la libertad de expresión como instru-mento que hace posible el acceso a la información, no es suficiente para justificar la existencia de un derecho a exigir información que se encuen-tra en poder del Estado. La “teoría democrática de la libertad de expre-sión” puede ser utilizada por los tribunales como una estrategia útil para evitar la censura o limitar a los medios de comunicación, pero no parece ser suficiente para exigir al Estado que libere o publique infor-mación que se encuentre en su po-der. De este modo se podría decir que el derecho al acceso a la infor-mación como producto de la libertad de expresión, posibilita la discusión de un derecho ciudadano a exigir información, pero no parece ser un argumento completamente sustenta-ble para exigir que las administracio-nes públicas, los parlamentos o la justicia reconozcan un derecho de acceso.

Para lograr materializar este derecho ciudadano a exigir informa-ción, se debe analizar el acceso a la información pública a través de dos supuestos interconectados entre sí:

El acceso a la información pública es un derecho indivi-dual de toda persona, su goce y ejercicio es condición indis-pensable para el desenvolvi-miento de la vida en todas sus
facetas, tanto pública como privada. Las personas necesi-tan acceso a la información en prácticamente todas las face-tas de la vida cotidiana, ya sea para acceder a la educación, solicitar un puesto de trabajo, requerir la inclusión en un pro-grama de asistencia social, construir o comprar una casa, fundar una empresa o cobrar una jubilación.

En ese sentido, la información funciona como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un derecho. En muchos casos, las personas se ven afronta-das por un abanico de posibi-lidades de acción o elección, el ejercicio efectivo del dere-cho sólo tendrá sentido en la medida de la existencia de in-formación previa que haga po-sible una verdadera y adecua-da elección. Nuevamente el derecho al voto, es el ejemplo paradigmático de esta situa-ción, pero también se pueden considerar ejemplos en el de-recho del consumidor, en el cual, la información está dirigi-da a racionalizar las opciones del consumidor, y tiene por ob-jetivo la transparencia, es de-cir permitirle enterarse para decidir con conocimiento fun-dado las cualidades y atributos de los productos o servicios puestos a disposición.

El reconocimiento constitucio-nal del derecho, a través del
principio republicano de publi-cidad, el que está fuertemente ligado a la transparencia de la acción pública y el derecho de petición, no solamente visto desde la perspectiva del dere-cho administrativo, sino como una forma de rendir cuentas por parte de las autoridades.

Hacer pública la información en poder del Estado no es, un acto condescendiente de aquellos que se encuentran ocasionalmente en el poder, sino una obligación exigida por toda Constitución que estable-ce un sistema republicano. El acceso a la información, cons-tituye un mecanismo de con-trol que no puede ser activado a instancia y arbitrio del con-trolado (en este caso el go-bierno), razón por la cual no puede ser el gobierno el que, frente a cada requerimiento, decida cuándo y cómo la in-formación que obra en su po-der ha de ser divulgada o quien será el destinatario de esa información. Si así fuese, la herramienta de control ca-recería de efectividad y propó-sito alguno. En síntesis, el ac-ceso a la información como mecanismo de control del go-bierno, solo será efectivo si se considera un derecho de todos los ciudadanos, y no como una posibilidad cuya efectiva realización depende de la discreción de la autoridad pública.

Una vez reconocido la exis-tencia del derecho humano y consti-tucional de exigir acceso a la infor-mación, la siguiente interrogante que nace versa sobre la necesidad de una ley que proteja y vele por el cumplimiento efectivo del acceso a la información. A simple vista y to-mando en cuenta que ya el acceso a la información pública se garantiza por ser un derecho humano inalie-nable y ratificado por las mismas constituciones políticas, puede darse la impresión que una ley de acceso a la información pública simplemente vendrá a sumarse a los extensos cuerpos jurídicos latinoamericanos que gozan de desuso, y entorpecen el ejercicio del derecho que regula, una ley per se no garantiza el estric-to cumplimiento o ejercicio efectivo del derecho. Las normas nunca re-suelven el problema instantánea-mente, sino más bien son una invita-ción a la realización de un sinnúmero de tareas y desafíos para la Adminis-tración del Estado y la ciudadanía en general.

Sin embargo, es posible sos-tener que sin la existencia de una ley, el derecho se torna de difícil ejercicio y cumplimiento en la prácti-ca. Una ley de acceso a la informa-ción pública proporciona un instru-mento para el ejercicio y potencial reclamo administrativo o judicial del derecho, de la misma manera que las normas de protección al consu-midor no impiden que existan abu-sos, no obstante, establecen los procedimientos de reclamo ante la autoridad competente, como el tipo de sanción a imponer en caso de incumplimiento de la ley.

A menudo los procesos de so-licitud y provisión de información resultan más determinantes que cualquier otra disposición en lo refe-rente al valor y la efectividad de la ley. Una ley de acceso a la informa-ción, debe establecer en forma clara y taxativamente aquellos casos en los que el Estado no sólo está obli-gado a brindar información, sino aquellos en los que debe haber ex-cepciones a la publicación (protec-ción de la intimidad, seguridad na-cional, secretos comerciales, etc.). Pese a la amplitud con que pueden interpretarse estas excepciones, la cantidad de información que no en-cuadra dentro de éstas, y que habi-tualmente se niega o simplemente no se publica automáticamente es vasta. Información relativa a proce-sos de licitación o contratación pública, listados del personal de las administraciones del Estado, presu-puestos de agencias gubernamenta-les, etc., en muchos casos no son conocidos por el público.

Es de conocimiento generali-zado, que el establecimiento del secreto sobre materias tales como seguridad nacional u orden público, son habituales en las leyes de acce-so a la información, pero también es de práctica común, que bajo tales conceptos imprecisos, los gobiernos deniegan una considerable cantidad de información que podría brindar sin la necesidad de arriesgar el legí-timo interés público. Tomando en cuenta la trayectoria de las adminis-traciones públicas latinoamericanas

y la naturaleza misma del derecho en cuestión, se puede afirmar que una ley de acceso a la información pública que establezca con claridad los requisitos que deben darse para brindar o negar información solicita-da, es absolutamente necesaria e imprescindible.

Para tal fin, una ley de acceso a la información pública debe invertir los incentivos habituales que un empleado o funcionario público tiene para negar la información. La impo-sición de sanciones frente a la negativa de dar información puede persuadir a los empleados y funcio-narios públicos a responder en forma afirmativa el requerimiento de infor-mación. Además, resulta interesante resaltar que las sanciones y asigna-ciones de responsabilidad también pueden operar como un “refuerzo legal y administrativo” del empleado o funcionario que teniendo disposi-ción para dar información se sienta constreñido por órdenes o instruc-ciones superiores, o por aquellos valores presentes que imponen las instituciones informales dentro de una organización pública.

Con respecto al cumplimiento de los principios de acceso a la in-formación, se ha demostrado que los gobiernos tienen mayores probabili-dades de respetar el derecho de un individuo a solicitar información, y entregar la información solicitada en países que poseen leyes de acceso a la información que en países que no poseen estas leyes. Además de la referencia hecha a favor de una ley como instrumento para garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del derecho, es importante resaltar la necesidad de llevar a cabo procesos de monitoreo y evaluación, tanto por parte de la sociedad civil organizada como por los gobiernos. El objetivo del monitoreo es evaluar no sólo si las leyes nacionales cumplen con los estándares internacionales, sino también si se implementan de con-formidad con los requerimientos formales que dictan los parámetros internacionales. Sin el debido moni-toreo, realmente no se podría efec-tuar los ajustes internos necesarios para asegurar el cumplimiento de las disposiciones enmarcadas en la ley.

Si muchos son los ciudadanos que utilizan una ley de acceso a la información, se podrá ir afinando paso a paso los mecanismos para la recepción, provisión y sistematiza-ción de la información, e ir avanzan-do de este modo hacia sociedades participativas e instituciones más sólidas y transparentes. Sumada a tal propuesta, se encuentra la volun-tad política, los esfuerzos conjuntos de los gobiernos y de la participación ciudadana, destinados a crear y promover espacios de acceso a la información, una actitud ética en los servidores públicos dispuesta a combatir la cultura del secreto, y a la vez, se logre fomentar en la ciuda-danía la conciencia de la existencia de un derecho que les permite estar bien informados acerca del funcio-namiento, proyectos y ejercicio pre-supuestal de sus gobiernos.

Para concluir, el acceso a la información pública en muchos de

los países del mundo se encuentra en su etapa incipiente, y con los avances tecnológicos, económicos, políticos y sociales vendrá mayor demanda de información por parte de las personas. Como es común, la codificación del derecho se mantiene varios pasos atrás de los aconteci-mientos que influyen presión sobre éste. En el desarrollo de esta estra-tegia hay que considerar que se pueden oponer al acceso a la infor-mación no sólo fuerzas dinámicas (tales como intereses privados, re-des de corruptela, etc.), sino que también pueden existir fuerzas iner-ciales, como por ejemplo, la combi-nación perversa entre incompetencia administrativa y reglas informales opacas que conviven junto con las formales, e incluso, valores cultura-les (capital social negativo, anomia cívica, desconfianza interpersonal, baja autonomía personal, etc.), que en la práctica pueden atentar contra los principios del acceso a la información.

Ante estos obstáculos estruc-turales, institucionales y culturales, se puede afirmar que la función del acceso a la información es producir, tanto presiones económicas, socia-les como políticas para inducir cam-bios. El acceso a la información puede influenciar en los hábitos de los individuos o de las instituciones, elección de empleos, inversiones y cálculos gerenciales sobre el mejo-ramiento de la eficiencia. Los indivi-duos o grupos pueden utilizar la información para influenciar acciones de sus representantes electos, en los votos, en las decisiones adminis-trativas y en general en la gestión de lo público.

Es por tal razón, que hay que seguir apostando por mecanismos transparentes y deliberativos, consti-tuidos a través de sinergias entre una sociedad civil participativa y un Estado representativo y receptivo. Está será la única forma de lograr transformar administraciones públi-cas lentas, rígidas, verticales y pa-trimonialista a uno eficiente, eficaz y profesional, que responda tanto a las necesidades de una ciudadanía ca-da vez más compleja, diversa y exi-gente, como a un mercado cada vez más globalizado y competitivo.

Bibliografía

Abramovich, V. y Courtis, C. (2000). El Acceso a la Información como Derecho. Anuario del Derecho a la Comunicación; 1 (1). Buenos Aires, AR : Siglo XXI.

Aguilar, L. (2007) El aporte de la política pública y la Nueva Gestión Pública a la Gober-nanza. En: XII Congreso Inter-nacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública. Santo Domingo. R Consultado el 10 de febrero del 2008 Disponi-ble en http://www.clad.org.ve/ congreso/aguilarv.pdf

Aguilar Villanueva, L. (2006) Gober-nanza y Gestión Pública.

México D.F : Fondo de Cultu-ra Económica.

Azurmendi, A. (2001) Derecho de la información. Guía Jurídica para Profesionales de la Co-municación. Panplona, ES : Universidad de Navarra.

Baniser, D (2006) “Freedom of In-formation around the World.2006- A Global Survey of Access to Information Gov-ernment Laws.” Privacy Inter-national. Londres, GB. Con-sultado 10 de febrero del 2008. Disponible en http:// www.privacyinternational.org/ foi/foisurvey 2006.pdf

Bastons, J. y Eliades, A. (2007). El derecho de acceso a la infor-mación pública en el ámbito iberoamericano. Consultado el 17 de noviembre del 2007. Disponible en http:// www.noticias.juridicas.com/ articulos/00-Generalidades/ 200703-5102003278491354 578.html

Carver, R. (2003) Freedom of Infor-mation Training Manual for Public Officials. Consultado el 22 de diciembre del 2007 Disponible en http://www. article19.org/pdfs/tools/ foitrainersmanual. pdf

Castro, M. (2006, junio). Principio de Publicidad y Transparencia. Consideraciones para su ade-cuado resguardo y nuevos de-safíos para el Estado. En Se-minario “Los Desafíos de la Administración Pública del Bi-centenario”. Santiago, Chile : Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Públicos, Escue-la de Gobierno y Gestión Pública.

Cendejas Jáuregui, M. (2007) Evolu-ción Histórica del Derecho a la Información. Revista Derecho Comparado de la Información. No. 10. Instituto de Investiga-ciones Jurídicas de la UNAM. Consultado el 15 de octubre del 2007. Disponible en http://www.juridicas.unam. mx/publica/rev/decoin/cont/10/art/ art3.htm

Corzo, S. (2002) El clientelismo polí-tico como intercambio. Barce-lona, ES : Institut de Ciències Polítiques i Socials.

Cunill Grau, N. (2005) La Transpa-rencia en la Gestión Pública ¿Cómo construirle viabilidad en Transparencia en la Ges-tión Pública: ideas y expe-riencia para su viabilidad. Guatemala, Guatemala : Insti-tuto Interamericano para el Desarrollo Social, INDES-BID.

Dahl, R. (1999): La democracia: una guía para ciudadanos, cap. 4, Madrid, ES : Taurus.

Darbishire, H. (2006). El derecho de la información en América La-tina Anuario de Derechos Humanos, (2). Santiago, Chi-le : Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

De Vega, P. (1997) Parlamento y Opinión Pública En: Ramírez, M. (ed..) El Parlamento a De-bate. Madrid, ES : Trotta.

Escobedo, F. (2007) Obstáculos Fundacionales a la Informa-ción Pública Estatal. En revista Transparentemente. Consul-tado el 20 de diciembre del 2007. Disponible en http:// www.caip.org.mx/revista/v1_ articulos_01_p01.htm.

Estrada, M. (1998) Principios consti-tucionales del Derecho a la In-formación. Consultado el 6 de noviembre del 2007, en http://www.cybertesis.edu.pe/ sdx/sisbib/notice.xsp?id= sisbib.1998.estrada_cm-principal&qid=pcd-q&base= documents&dn=1&id_doc= sisbib.1998.estrada_cm&num =&query=estrada%20cuzcano &isid=sisbib.1998.estrada_cm-principal

Flores Trejo, E. (2005) Perfecciona-miento y clasificación de las leyes de transparencia y acce-so a la información. En: X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública. Santiago de Chile : CLAD.

Guerrero, E. (2003). La luz en busca del cristal. Hacia la transpa-rencia y rendición de cuentas en México. En ensayos de Cultura de Transparencia y Rendición de Cuentas en la Gestión Pública. México, D.F. : Instituto Federal Electoral.

Habermas, J. (1981) Historia y crítica de la opinión pública. La trans-formación estructural de la vi-da pública. Barcelona, ES. : Gustavo Gill.

Helmke, G. y Levistky, S. (2006) Informal Institutions and De-mocracy: Lessons from Latin America. Baltimore, EU : John Hopkins University Press.

Instituto Federal de Acceso a la In-formación Pública (2003) Mar-co Teórico Metodológico. Se-cretaría de Acuerdos. México, D.F. : Dirección General de Estudios y Relaciones Inter-nacionales.

__________________ (2005) Ma-nual de Acceso a la Infor-mación, Transparencia y Ren-dición de Cuentas para el Fortalecimiento de Organiza-ciones Civiles. México, D.F. : Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, IFAI.

Kaufmann, D. (2002) Transparency, Incentives and Prevention (TIP) for corruption control and good governance. Empirical Findings, Practical Lessons, and Strategies for Action Based on International Expe-riencie. New York : The World Bank. Consultado 10 de febrero del 2008. Disponi-ble en http://www.worlbank.

org/wbi/governance/pdf/ quinghua_paper.pdf

Kooiman, J. (2003). Governing as Governance. Londres, GB : Sage.

López Ayllón, S. (2000) El Derecho a la Información como Derecho Fundamental en Derecho a la Información y Derechos Humanos. Doctrina Jurídica (37). México, D.F : Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Mclean, Ian. (1996) The Concise Oxford Dictionary of Politics. Oxford, GB : University Ox-ford.

Mena Vázquez, J. Reflexiones sobre el Origen y Desarrollo del De-recho a la Información en Re-vista del Departamento de De-recho del Tecnológico de Monterrey, Publicación (1). Consultado el 18 de octubre del 2007. Disponible en http://www.ccm.itesm.mx/dhcs/juripolis/archivos/articulo5.pdf

Mendel, T. (2003a) Libertad de in-formación: derecho humano protegido internacionalmente. Revista de Derecho Compara-do de la Información. (1) México, D.F. : Instituto de In-vestigaciones Jurídicas de la UNAM. Consultado el 17 de noviembre del 2007 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/decoin/cont/ 1/cnt/cnt3.pdf

_________________. (2003b) Free-dom of Information. A compar-ative legal survey. Organiza-ción de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Consul-tado el 15 de octubre de 2007 Disponi-ble en: http://unesdoc.unesco. org/images/0013/001341/ 134191 E.pdf

Novell, Rosa. (2002). Transparencia y buen gobierno. Barcelona, ES : Icaria.

Nueman, L. (2004) Leyes de Acceso a la Información: piezas de un rompecabezas. Centro Carter. Consultado el 10 de setiembre del 2007. Disponible en http://www.cartercenter.org/ resources/pdfs/peace/ ameri-cas/ati_pieces_of_puzzle_spanish.pdf

O´Donnell, G. (2004) Accountability horizontal: la institucionaliza-ción legal de la desconfianza política. Revista Española de Ciencia Política, (11). Madrid, ES.

Open Society Justice Initiative (2005). Transparencia y Silen-cio. New York, NY. : Open Society Institute.

Ortega, J. (2003) Marco Jurídico del Derecho de Acceso a la Infor-mación Pública en Costa Rica, ponencia. En: XVI Congreso

Archivístico Nacional. San José, CR. : Dirección General del Archivo Nacional, Ministe-rio de Cultura Juventud y Deporte.

Pérez, E. y Makowiak, J. (2004) El Derecho de Acceso a la Infor-mación en Europa y América Latina: Un Enfoque Constitu-cional. Revista Electrónica de Derecho Ambiental. (10). Sevi-lla, ES. Consultado el 10 de febrero del 2008 Disponible en http://www.cica.es/aliens/ gimadus/

Peruzzotti, E. y Smulovitz C. (2006) Enforcing the Rule of Law, So-cial Accountability in the New Latin American Democracies. Pittsburg, PA. : University of Pittsburg Press,

Putman, R. et. al. (1983) Explaining Institutional Suc-cess: The Case of the Italian Regional Government American Political Science Review. 77(1).

Relatoría para la Libertad de Expre-sión (2007) Estudio sobre el Derecho de Acceso a la Infor-mación. Washington D.C : Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Orga-nización de Estados Ame-ricanos.

Saba, R. (2004) El derecho de la persona a acceder a la infor-mación en poder del gobierno. Revista Derecho Comparado de la Información. (3). Consul-tado el 10 de enero del 2008. Disponible en http://www. juridicas.unam.mx/publica/ rev/indice.htm?r=decoin&n=3

Salazar, R. y Carazo, M. (2003) El derecho al acceso a la infor-mación: Legislación y Juris-prudencia. Capítulo Transpa-rencia Internacional de Costa Rica. Consultado el 11 de no-viembre del 2007. Disponible en http://www.transparenciacr. org/listado.php/5

Sartori, G. (1997) Homo Videns: La Sociedad Teledirigida. Ma-drid, ES : Santillana.

Schedler, A. (1999) Conceptualizing Accountability en The Self-Restraining State: Power and Accountability. En: New De-mocracies, Lynne Rienner Publishers, Boulder.

Stiglitz, J. (1999) Economía y go-bierno: los usos privados de los intereses públicos, incenti-vos e instituciones. Planea-ción y Desarrollo. 30 (1). Bo-gotá, CO.

Torres, N., Braguinsky, E. y Araujo, M. (2005) Primer Informe del Mecanismo de Cumplimiento del Reglamento General de Acceso a la Información Públi-ca en el Poder Ejecutivo. Bue-nos Aires, AR. : Centro de Im-plementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento, CIPPEC.

Transparency International (2004) Global Corruption Report-

2003. Consultado el 11 de oc-tubre del 2007. Disponible en http://www.transparency.org/ publications/gcr/download_gcr/ download_gcr_2003# download

Ugalde, L. (2002) Rendición de Cuentas y Democracia. El ca-so de México. México D.F. : Instituto Federal Electoral.

Valladares, L. (2007) Elementos para una conceptualización del derecho a la información. Consejo Nacional Anticorrup-ción, CNA. Tegucigalpa, MDC. Consultado el 4 de marzo del 2007. Disponible en http:// www.cna.hn/

Villanueva, E. (2003) Derecho de Acceso a la Información Públi-ca en Latinoamérica. México. D.F. : Instituto de Investi-gaciones Jurídicas. Universi-dad Nacional Autónoma de México.

Villoria M. (2006) La Corrupción Polí-tica. Madrid, ES : Síntesis